预约合同概述

    本篇论文目录导航：

【题目】我国预约合同制度优化探究 
【引言  第一章】预约合同概述 
【第二章】预约合同的性质与特征 
【第三章】预约合同的法律效力 
【第四章】预约合同的违约责任 
【结语/参考文献】预约合同立法完善研究结语与参考文献

　　引 言

　　预约合同是随着市场经济的发展而出现的，经济的发展造成了市场主体针对合同进行的磋商的过程持续的时间越来越长，大量存在一时由于事实或者法律的原因无法订立正式合同的情形。市场主体对缔约方的需求日益多样化，简单、传统的“要约--承诺”的方式已经不能完全适应经济发展的现状。且在传统的缔约形式下，缔约方在缔约过程中，合同尚未成立以前，其权利一般仅能通过缔约过失责任来保护，这也是远远不够的。司法解释中规定并在市场交易活动中大量出现的各种协议的性质如何认定？预约合同法律制度的不完善制约了预约合同制度在实践中作用的发挥。不仅在学术界，在司法判决中，标准的不统一也使得上下级法院和同级法院对类似案件无法做出一致判决。

　　2012 年《买卖合同司法解释》第 2 条首次对预约合同作出了规定①，但该规定只是列举了预约合同的一些形式，对预约合同当事人的义务作了一个大致的表述，对预约合同的违约责任作出了一些笼统的规定，仍然较为简单。在预约合同的认定标准、预约合同的主要条款、预约合同的法律效力、违约责任承担中能否强制履行、损害赔偿范围等等很多方面并未作出详细的规定，仍有待进一步的探讨。

　　基于我国的立法现状，本文从预约合同的定义出发，阐述预约合同的内涵与特征，谈论预约合同的特征，并以预约合同的效力为核心，对几种不同观点进行分析。在充分利用学术界对预约合同现有的研究成果的基础上，对预约合同的几个重要问题进行详细讨论，系统研究。以求能为我国预约合同制度的发展做出一些贡献。

　　1 预约合同概述

　　1.1 预约合同的内涵与定义

　　预约①，是相对于本约而言的，作为本约缔结过程中的一部分而存在。预约合同起源于要物契约，为了解决要物合同的不足而出现，使得当事人可以无需完成物的交付就能成立合同。在传统契约法中，部分契约的要物性和要式性使得当事人间的某些合意无法适用成文法的规定，这导致了法律无法为当事人在成文法规定之外达成的合约定提供救济。这种情况产生的直接后果是会危害契约法的基本原则和司法精神，也容易导致契约法内部在结构上的不统一。②罗马法中还不存在预约的概念③，但罗马法中虽然没有直接规定预约制度，但学界通说认为，预约制度起源于罗马法。一般认为，在罗马法中，当事人通过定金制度，可以达到防止契约一方毁约的功能，因此防止毁约功能的合同可称为预约合同。

　　《法国民法典》第 1589 条首次规定了买卖预约⑤，在《法国民法典》之后，许多国家民法典中也纷纷规定了预约制度。在英美法系国家，由于一直认可合同法中的对价理论，因此预约制度起初并不被承认。但在允诺禁反言原则兴起之后，由于允诺禁反言原则追求实质公平正义的功能，预约制度也逐渐受到接纳。在美国，合同当事人应当受预约约束的观点最早由法学家范斯沃斯教授（Farnsworth）提出。

　　从预约的概念出发，可以看出，预约包括两个关键点：其一为“预”,其二为“约”.“预”,即预先、事先，“预”字说明了预约合同在本约合同正式订立之前就已经成立。它是“一种债权契约，其债务的内容是订立本约。”⑦。同时，“预”字也表明了将来是否订立本约并不能完全确定，表明了预约并不等同于本约。而其二者的差别也正是预约合同制度应当被认真研究的原因。“约”,即合意，是合同双方之间的相互允诺，在客观情况允许之后，再行订立本约合同。

　　对于预约的定义，大陆法系中，由于合同是债的一种，因此预约是指当事人双方就将来订立本约合同而达成的一个协议。史尚宽先生认为预约是约定订立一定契约之契约，其将来订立之契约称为本契约⑨。该定义已经成为预约合同的经典定义，为大多数学者所认可。而在英美法的传统理论中，预约是随着允诺禁反言原则而被承认的，因此英美法在认定预约时，一般认为预约是一方或双方就将来达成合同的一个允诺①。《布莱克法律词典》对预约作出的定义就是如此②。因此，对预约可以作出如下定义：所谓预约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的协议。

　　1.2 预约合同的分类

　　1.2.1 单方预约和双方预约

　　单方预约和双方预约的分类是预约合同的基本分类之一，其分类依据是预约的达成方式。如果预约是由双方协议达成的，则称之为双方预约，如果预约是由单方承诺达成的，则称之为单方预约。双方预约则是通过双方意思表示一致而成立。③而在单方预约中，作出意思表示的相对方具有预约权，如果有预约权的该方表示订立买卖合同本约，则作出意思表示的一方必须对此进行承诺。而在双方预约中，当事人双方均受预约合同的约束，双方的义务是相互的，均可以要求另一方履行订立买卖合同本约的义务。综合我国预约合同立法与长期的交易实践，笔者认为目前只承认预约为双方预约为宜。理由如下：

　　第一，我国合同法采用的是协议说④，在协议说之下，合同是双方的合意，而不包括单方合同。从立法的规定中可以看出，《买卖合同司法解释》中所称的预约合同不是指一般的预约，仅指“买卖预约”,且属于“双方预约”、“双务预约”.⑤我国的合同法教科书中也较少出现单方合同和双方合同的分类，从我国民法规定和立法现状出发，规定预约只包括双方预约符合我国的现状，也更容易为市场主体所接受。

　　第二，单方预约使一方当事人只负有义务，而使另一方当事人只有权利而无必须缔结本约或者为缔结本约必须进行磋商的义务，这与预约的立法目的不符，也与预约合同的效力相冲突。预约存在的意义即是为订立本约而服务的，预约是本约合同订立过程中对初期谈判的成果的确认和阶段性的中途小站，目的是为了后续本约合同的订立更加顺利。正是因为某些事实或法律上的障碍，谈判当事人才将预约制度作为自由分配其谈判风险的工具。

　　因此，预约得以成立的最关键的因素是预约双方当事人都同意在将来一定期限内订立本约的意思表示。由于单方预约赋予了相对方订立本约的选择权，相对方可以自由选择订立合同或者不订立合同，这不利于合同的确定和交易的稳定。因此，应当认为，《买卖合同司法解释》中规定的预约合同为双方预约，而不包括单方预约。

　　1.2.2 带未决条款的预约和将行谈判的预约

　　带未决条款的预约和将行谈判的预约是英美法对预约合同进行的一种主要分类。其分类依据是根据合同确定性的不同进行的，由美国学者范斯沃斯最先提出。在带未决条款的预约中，当事人对大部分的本约合同的条款已经达成协议，但遗留了部分条款需要在以后进一步磋商和讨论。①并且双方同意对剩下的未决条款继续进行诚信谈判，并承诺受已经达成的条款的约束。这里的“未决条款”大多为非实质性的条款，预约的双方当事人都将履行继续谈判的义务，在双方履行了继续谈判的义务仍然不能达成本约时，剩下的未决条款可以由法院根据双方交易习惯、行业惯例等进行补充。

　　由定义可以看出，带未决条款的预约有相当强的可执行性和对合同当事人的约束力，正是因其对合同当事人的约束力，使得带未决条款的预约难以与本约合同进行区分。而区分这二者最重要的地方就在于在带未决条款的预约中，还有一些剩余条款当事人并未达成协议。在未决条款确定之前，本约合同并未成立，双方当事人有义务在将来对该未决条款继续谈判予以补充。带未决条款的预约的一个典型就是大学生就业协议，也即三方协议。其内容包括毕业生毕业后的用人单位，工作性质等等，它是确定毕业生工作主要内容和性质、表明用人单位愿意与该毕业生签订劳动合同、由学校担负派遣任务的民事协议。

　　显然，三方协议不是劳动合同，该协议的签订，不意味着毕业生与用人单位形成了劳动关系。此外，很多内容在三方协议中并未作出约定，如服务年限，违约赔偿金，甚至工资待遇等可能都不没有规定在协议之中。这些在就业协议中没有作出约定的如服务期、违约金等内容就是带未决条款的预约中的尚未达成协议的条款，但这些作出明确约定的条款并不影响将来签订正式的劳动合同，并且双方都受已经签订的条款的约束。一方违反三方协议的将按照三方协议关于违约金的规定进行赔偿，承担相应的后果。③由此可见，对于带未决条款的预约，双方当事人必须遵守，同时对相关的未决条款，双方当事人也必须履行诚信谈判的义务已订立本约合同，并在无法达成协议时，法院对此可以强制缔约。

　　对于将行谈判的预约，当事人一般会明确表示不同意受其约束，虽然它可能也规定了本约合同的实质性条款，但当事人只承担继续磋商，以最终订立本约的义务。在将行谈判的预约中，由于双方当事人受预约合同约束较小，该类预约的效力也仅限于继续谈判，因此类似于典型的订约意向书。在实际交易和谈判过程中，简易方便的意向书经常被谈判双方采用，由于《买卖合同司法解释》也将意向书作为预约合同的一种形式进行了列举，因此判断一份意向书究竟是一个预约还是法律上没有约束力的意向具有一定的困难，下文也将专门论述预约与订约意向书的区别。一般情况下，如果谈判双方在意向书中写明了“不受约束条款”,则双方当事人都不受该意向书的制约。

　　反之，该意向书具有约束力。将行谈判的预约产生以下几个方面的效力：一方面，一方承担违约责任的情形是其没有尽到诚信谈判的义务；另一方面，如果双方当事人按照预约合同的规定，尽了最大的诚意进行后续的谈判和磋商但本约合同最终也未订立的，谈判双方都将免责。

　　将行谈判的预约和带未决条款的预约的分类，对国际商事贸易和国际商事合作具有重要意义，对商事交易产生了重大的影响。①国际商事中采用了该种分类，这也应当对我国立法有所启发。带未决条款的预约和将行谈判的预约的分类对理解预约合同效力也有着重要意义，因该两种同对预约当事人产生的不同约束力，分别对应了预约合同效力通说中的“应当缔约说”和“必须磋商说”.对该合同分类的论述有利于在立足我国实际的基础上对预约合同的效力做出选择。

　　1.3 预约合同的基本特征

　　1.预约合同是一种合意，由缔约双方当事人共同作出。预约合同既为合同，本质上就是一种合意。司法实践中预约合同的表现形式多种多样，《买卖合同司法解释》也规定了认购书、订购书、谈判纪要等都可为预约合同。而判断一个协议是否构成预约，其首要之处，就是判断该协议是单方意思表示还是双方意思表示。若为前者，则可能为预约；若为后者，则为要约。

　　2.预约合同应当具备约束力。对合同当事人具有约束力是预约合同效力的体现，也是预约合同制度的核心，预约合同是谈判双方自由磋商达成的一致协议，只要其符合法律的规定，就应当受法律保护。因此，预约合同中，双方当事人必须以明示或默示的形式表明双方达成的协议对该双方都有约束力。若无此条件，则不为预约，可能构成订约意向书。

　　3.预约合同的标的是订立本约合同的行为。在合同法中，一般情况下，合同的标的是特定的物，或是特定的行为。而预约合同因其目的是订立本约合同，因此其标的具有特殊性，是订立本约的作为义务，而这也是区别预约与本约的一个重要之处。预约之所以签订，往往是由于订立本约还存在法律上或事实上的障碍，因而当事人选择订立预约合同，一方面可以加深相互之间的信赖，为以后交易的顺利实现创造条件；另一方面预约合同也固定交易机会，预约双方待条件成熟时即无需再寻找其他商机。

　　4.预约合同的内容相对确定。学界一般同意预约的内容应当具有一定的确定性，预约内容的确定性可以使得当事人免于陷入合同主要条款不能达成一致的谈判僵局中。但对预约合同应当具备多大程度的确定性则一直存在争议。应当如何理解预约合同的必备条款？本约合同的内容是否应当在预约合同中规定？如果要求，其程度如何？这些问题仍然存在争议。《合同法解释（二）》第一条规定了合同成立应当符合的基本要求②。《联合国国际货物销售合同公约》第十四条条规定也对买卖合同的必备条款作出了规定③，与我国《合同法解释（二）》不尽相同，其将价格作为了合同成立的必备条件之一。可见，不论国内法还是国际法，抑或不同类型的法律法规。也都没有明确规定；究竟哪些是合同的必备条款。有学者主张，既然预约合同的目的是为了将来订立本约合同，而具有一定确定性又是立法对预约合同的基本要求，那么本约所需要的必备条款必然应当包含在预约合同之中。

　　然而在合同的主要条款在立法上尚不明确的情况下，如此笼统说法并不具有任何实践指导性。此说法也混淆了预约和本约的区别。例如，《商品房买卖合同司法解释》第五条规定了商品房买卖预约拟制为本约的条件⑤。而在《商品房销售管理办法》第十六条中，其规定的条款有十三项⑥，涉及当事人、交付时间、装饰标准、争议解决办法、违约责任承担等等。显然，从条文上看，在《商品房销售管理办法》中，这十三项条款全部都是商品房买卖合同的主要内容，但这些主要内容真的应当是《解释》第五条中的全部内容吗？从对预约合同的基本要求和预约合同的立法目的看，苛责缔约人将这十三项条款全部达成一致，显然不符合法理，现实中符合这一条件的可能性也极少。

　　笔者认为，合同如果要成立，必须要符合法律规定的必备条款。一般情况下，欠缺一般条款的，为鼓励交易，法院会认定合同成立，但若欠缺核心条款，可能导致合同被认定为不成立。然而合同的类型多种多样，不同类型的合同对相应的主要条款要求的侧重点也不尽相同。多数学者同意如果预约合同约定的内容过于笼统，则在将来缔结本约时，很难为之提供切实的参考，则该预约也就不能称其为司法解释规定的预约了。

　　然而不管是在现行法律规定还是交易实践中，一般条款与必备条款都没有明确的区分，不仅理论界对此有很大分歧，司法实践中也没有统一标准。然而，应当同意的是，合同法的目的是鼓励交易、保护当事人合法权益、促进社会财富的增加，因此，不管是国际法还是国内法，都有缩小合同必备条款，支持合同成立的趋势。王利明教授认为，预约合同的成立的三项必备要素是当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示。其中，标的主要是指当事人在预约合同中约定的在将来应当订立的本约合同类型及性质。

　　笔者认为，该观点有一定道理，本约合同的最终订立是预约合同履行效果的体现，预约的订立也并不会直接导致本约目的的实现。因此，不应要求预约合同当事人将本约合同的条款在订立预约合同是就协商一致，不应要求预约包含本约的具体债权债务。

　　5.预约应具备期限性。预约的核心之一既然为预，就表明是当事人并不打算立即订立本约，或由于其他原因一时无法订立本约，凸显的就是预约合同的期限性。预约应当具备期限性也是预约合同效力的一种体现，否则，预约对当事人也就丧失了对双方当事人的约束力。预约合同也失去了存在的意义。