国内电子合同格式条款规制及域外立法借鉴

　　摘    要：　格式条款以其交易成本低、交易效率高等优势，在市场经济社会中得到愈加广泛的应用。我国在民法典以及民商事特别法中对格式条款已有相关规制，但在电子格式条款领域却相当匮乏。不同的是，域外对格式条款的规制还包括黑名单、透明性原则以及订入规则等制度。本文通过梳理我国现行立法，探究域外关于电子合同格式条款的立法规制之于我国的借鉴意义。

　　关键词 :     电子合同;格式条款;消费者权益保护;

　　一、我国对电子合同格式条款的立法规制

　　（一）我国现行立法规制中的不足。

　　我国目前对格式条款的立法规制散见于民法典合同编、消费者权益保护法、电子商务法、保险法以及海商法中。民法典在第496条至第498条中对格式条款的概念、说明提示义务、效力认定情形以及以何种方式对条款进行解释予以规定。与合同法的规定相比，民法典强化了格式条款提供方的义务———增加重大利害关系条款。同时，针对于合同法司法解释二中的“可以申请撤销”，合同编提出相对人得以主张诉争条款不应加入合同。此外，对无效情形也展开细致规定，增加了“不合理”作为限制，发挥兜底作用。

　　各国对格式条款的规制均以维护消费者的意思自治为目的之一。我国消法亦同。我国消法对经营者对格式条款的使用作出了限制，规定了经营者的提请注意义务、说明义务以及条款无效情形。另外，我国消法在第二十五条规定了消费者的冷静期以及无理由退货权，在一定程度上弥补了我国现行立法中未对电子合同格式条款进行规制的缺漏。此外，针对格式条款，海商法中规定了提单以及运输合同无效的情形：违反第4章规定的无效、免除承运人应承担法定责任的条款无效。保险法中也作出了有关效力问题的内容安排。

　　随着网络购物的发展，电子合同中格式条款的弊端愈加明显。消费者的知情权、隐私权、安全权、受尊重权以及格式条款过多均为不容忽视的问题。但我国目前针对电子合同中格式条款的立法规制十分欠缺。在我国现行立法中，针对电子合同格式条款规制的不足有以下几点：

　　第一，针对电子合同格式条款的法律规定十分欠缺，尚无全国性立法对其进行约束。有观点认为，应当对格式条款以及电子合同中的格式条款进行专门立法规制，但本文对此观点持否认态度。格式条款以及电子合同中的格式条款仍属于合同的范畴，我国现行立法对二者的规制均有不足。针对格式条款，可以参照德国民法典的规定，于民法典合同编进行细化规定，针对电子合同中的格式条款可以在《电子商务法》或《消费者权益保护法》中进行约束，而不必以专门立法的形式进行规制。

　　第二，现有规定较为笼统。具体而言，格式条款订入电子合同的认定规则不明，学界有观点认为我国已存在订入规则，即《合同法》第39条，但其内容并不明晰。订入规则具有基础性作用，其重要性不容忽视。另外，参照民法典的规定，电子合同的提供方所需要遵循的公平原则内涵不清、经营方的提请注意义务以及说明义务的履行方式及时间等外延不明。

　　第三，消费者的权益难以得到保障。在电子合同的格式条款中，经营方往往将其放置在界面难以发现的位置，并以晦涩语言进行表述，使得消费者的知情权难以得到保障。另外，在三类电子格式条款中，消费者只能对已有的格式条款选择概括接受或者概括拒绝。在浏览合同中，更是出现用户若选择拒绝接受用户协议则被剥夺使用相关网站权利的现象。这无疑是对用户选择权的侵犯。

　　（二）加强对电子合同格式条款规制的必要性。

　　随着市场经济以及互联网的迅速发展，电子合同格式条款愈加广泛地应用在交易中。从经济学角度来看，格式条款交易成本低、交易效率高等特点使其成为经营方与消费者交易时的首选方式。而之于消费者而言，此种简单便捷的合同形式却难以保证交易安全及自身权益。因此，我国应当加强对于电子合同格式条款的规制，从而更加全面地维护交易秩序与交易安全，保护消费者权益。

　　自由经济要求契约自由，允许人们以自由的意志建立契约关系。而格式条款的出现无疑是对契约自由精神的一大挑战。根据亚当·斯密提出的“经济人假设”理论，电子合同格式条款的提供者会以其市场份额优势、信息优势等方面的优势，通过设置有利于自身的格式条款实现自身利益最大化。面对处于优势地位的经营方所提供的格式条款，处于劣势地位的消费者的选择权被极大削弱，契约自由更无所谈起。在保障市场经济的活力与效率、确保经营方的利益以及维护消费者的缔约自由三者之间实现平衡，这正是加强格式条款立法规制的意义所在。

　　二、域外立法于我国之借鉴

　　域外关于电子合同格式条款的规制大体包括在民法典中予以规定以及以专门立法进行规制两种方式，如德国将电子交易的相关规定纳入德国民法典，，欧盟制定《关于远程合同中消费者保护的指令》，其中均涉及对电子商务合同中格式条款的规制。

　　在我国已有民法典、消法、电子商务法、保险法以及海商法对格式条款进行规制的背景下，以更加细化的规定对现行立法进行补充不失为一个好的选择。相比较之下，美国与欧盟专门立法的方式于我国而言则略显冗余。参照域外的相关规定，我国可以从以下几方面强化电子合同中格式条款的规制：

　　（一）规范电子合同格式条款的内容控制。

　　格式条款的内容控制即排除与诚信原则相悖的条款的适用。民法典第496条已在一定程度上完善了订入规则，即相对人可以主张诉争条款不属于合同的部分，这是对我国订入规则的巩固。在内容控制方面，可引入德国做法，即利用“黑名单”“灰名单”制度，对格式条款效力具有瑕疵的情形进行列举：根据格式条款内容中权利义务失衡的严重程度，将电子合同中的格式条款划分为绝对无效的“黑名单”和需要衡量、“有评价可能性”的“灰名单”。

　　我国的“黑名单制度”所对应的条款应为合同编第497条中“不合理地免除...排除对方主要权利”，从司法实践角度而言，这一规定太过笼统，法官对于诉争条款性质的认定有较大自由裁量权。在立法中引入黑名单以及灰名单制度，在为电子合同中格式条款的司法规制提供便利性的同时，也对法官自由裁量权形成约束。通过对格式条款无效情形以及效力待定情形的类型化、穷尽化列举，便于法官在司法过程中直接根据黑名单认定诉争条款无效，仅就灰名单中的情形具体问题具体分析即可。

　　（二）保障消费者知情权。

　　基于电子商务合同的非对话性以及经营者的利己倾向，消费者的知情权往往极易受到侵犯。因此，强化电子合同格式条款提供方的信息披露义务以及说明义务、提请注意义务具有重要意义。美国《统一计算机信息交易法》以及欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》中均对电子商务合同中经营者的信息披露义务作出较为严格的规定。互联网的非对话性不应当成为条款提供方隐蔽自身的屏障，经营者应当充分、及时地向消费者提供相关的重要信息。

　　另外，在域外的立法规制中，美国、欧盟等立法均赋予消费者审查权，此类规定在一定程度上约束经营方要求用户概括接受或者概括拒绝用户协议的行为，在保障用户使用相关平台权利的同时，亦可防止条款提供方滥用免责条款。通过规定经营者负有充分、及时披露信息的义务以及对消费者的说明义务，增强条款外观及内涵显着性，促进条款内容通俗化，以加强对消费者的知情权的保障，使消费者的知情权能真正得以实现。

　　（三）明晰显失公平原则的内涵。

　　民法典第496条要求提供方依公平原则权衡权利义务关系，但公平原则的内涵却并不明晰。格式条款提供方对于公平原则的违反不可避免地涉及到对于显失公平的认定标准，但我国立法以及民法学界对此仍存在分歧。针对显失公平的构成要件，一要件说的代表人物有梁慧星以及韩世远。韩世远认为，《合同法》实际上否认了司法解释；合同法曾采用但后来摒弃二要件说，表明了立法者的观点。因而应采一要件说。另外，梁慧星指出，凡两方给付明显利益不均并其中一方蒙受重大损害，即构成显失公平。二要件说的代表人物是王利明，王利明指出，客观上当事人之间利益不均；以及主观上一方具有故意情形方可构成显失公平。

　　在电子合同格式条款中，经营方更易利用互联网的特性设置不公平、不合理的条款。例如，在拆封授权合同中，消费者购入产品后方可查明经营者事先绑定好的附加条款，是对消费者同意权的侵害，使消费者处于不公平地位。因此，在缺乏对电子合同格式条款立法规制的情形下，发挥统帅作用的公平原则显得尤为重要，对公平原则内涵的明晰与细化不可忽视。

　　（四）限制格式条款提供方单方修改权。

　　网络服务运营商在经营过程中难免需要根据市场需求以及技术更新来修改电子合同条款，例如用户协议等。但经营方是否可以不经用户许可，在电子合同的格式条款中赋予己方随时、无条件变更条款内容的权利。由于经营方在用户协议中赋予自身单方、无条件变更合同内容的权利，使得用户无法在签订合同时预先得知未来协议条款可能发生何种变化，因而使用户承担不可预期的风险，尤其在付费服务中。以新浪微博为例，在微博用户付费成为会员的情况下，此种未知风险对已经为未来会员期限付费的用户是不公平的。因此，应当在一定程度上限制条款提供方的单方修改权。针对有益于用户的条款，可在事前不告知、事后公告的情形下进行单方修改。而涉及侵害用户利益的条款，则应在保障用户知情权以及选择权的基础上，在与用户基本达成合意后进行变更。

　　三、结语

　　在互联网迅速发展的今天，电子商务合同中格式条款的弊端日益显现。在我国现有的格式条款立法规制的基础上，借鉴域外立法中的可取之处，通过规范内容控制、保障消费者知情权、明确公平原则内涵及外延以及限制经营方的单方修改权等方式，细化我国电子合同格式条款的立法规制，在电子商务领域发挥规范作用。

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