合同法论文
《旅游法》第一百一十一条第三项规定，包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。通过订立包价旅游合同提供的包价旅游业务，显然是旅行社最核心的业务。因此，包价旅游合同成了旅游业特别是旅行社行业十分关键的一个概念，围绕这一新概念而产生的一系列新问题，或者是实践中存在混乱，或者是《旅游法》本身并未明确的，都需要尽快从理论层面给予明确的答复，或提出具有可操作的解决方案。本文将以基本概念之含义的界定和辨析为切入点，来回答与包价旅游合同相关的一系列重要问题。
这些问题分为3个层面，首先是包价旅游合同自身定义的问题，主要是针对合同构成要件的理论分析；其次是有关非旅行社企业从事包价旅游业务的问题，包括民事法律层面，包价旅游合同是否有效，行政法律层面，作为无资质经营的认定与行政处罚问题；最后是包价旅游合同订立之后的问题，包括旅游者解除合同承担必要费用的问题，转团之法律性质的问题，出境团队旅游需领队委派的问题。
1 包价旅游合同的认定
根据包价旅游合同的定义，它有3个构成要件：
第一，行程预先安排；第二，提供两项以上服务；第三，旅游者以总价支付。对该定义的理解，存在两个问题：第一，为何如此定义，为何是这3个要件？
第二，目前普遍认为旅行社销售的"机+酒"产品，所签订的合同，属于包价旅游合同[1],这样的判断是否成立？
1.1 包价旅游合同的核心特征
刘劲柳多年前就在《旅游合同》一书中对包价旅游合同做了全面细致深入的分析。她认为，"在包价旅游合同里，应该有一个核心，就是组织者的组织义务……只有包价旅游的组织者承担了这一的责任，才使包价旅游产品与其他旅游产品产生了本质区别"[2].笔者完全赞同这一观点，缺乏了对各项旅游服务的组织，就只能是单项服务或单项服务的累加。据此，包价旅游合同的核心特征在于旅行社对其提供的服务是否发挥了组织作用，这里的组织作用，包括服务的采购、预订，服务之间的有机组合等，说得更具体些，包括"事前资料收集策划、安排、衔接、导游的信息报告、组织协调等".此外，包价旅游合同的一个重要的英文表述是organized travel contract,这里的 organized travel 可以理解为通过组织作用而整合的、打包的旅游服务，可见其名称也是依据"组织"这一特征而得出来。
如果旅行社向旅游者提供的服务存在这样的组织作用，则必然可以推导出来的效果是：第一，各项单项服务之间是预先采购，经"组织"而有机组合，并形成一个有机的整体。这个整体，理论上至少应当包含是两项以上旅游服务，否则就谈不上"有机组合".第二，旅行社是将这个服务的"整体"出售给旅游者，所以价格是整体的价格，表现为"旅游者以总价支付",这也是"包价"这个定语的由来。可见，正是包价旅游合同中组织义务这一核心特征，推导出了其定义的后两个要件，即包含两项义务服务，旅游者以总价支付。
第一个要件"行程预先安排",在理论上又如何理解呢？这实际上还是"组织义务"这一核心特征的体现。通常的旅游活动都包含一定的行程，旅行社通过这个行程将各项旅游服务，按照时间顺序、空间位置有机排列，依次提供。什么是"行程"呢？在旅游活动中，所谓"行程"就是各单项旅游服务，在时间上、空间上有序排列组合并构成一个整体的表现形式，换言之，"行程"就是旅游服务这个"整体"的另外一种通俗的表述方式。因此，"行程预先安排",实际就是对两项以上旅游服务有机组合的一种符合行业惯例、易于理解的表述。可见，行程预先安排这一要件其实也是来自"组织"这一特征。
1.2 "机+酒"服务合同的性质
《〈中华人民共和国旅游法〉解读》（下称《解读》）认为"机+酒"产品只要是事先确定并购买相关服务，旅游者无权变更，且以总价支付价款的，都是包价旅游的性质，旅行社应对提供的服务承担相应的包价旅游合同责任[1].但《解读》并未对这一观点给出论证。
从实际情况看，"机+酒"产品是旅行社将航空服务与住宿服务事先合理组合，从而形成一个"整体"的旅游产品，其中的组织作用是很明显的。表面上看，这样的合同只满足了"提供两项以上服务"、"旅游者以总价支付"这两项构成要件，缺少了"行程预先安排"这一要件，似乎不属于包价旅游合同。这里的关键是"旅游行程"的含义，旅游行程的实质是两项以上旅游服务在时间与空间两个维度上的组合。航空服务、住宿服务在空间上、时间上的合理排列，有序提供，就是"旅游行程"的含义。
可见，"机+酒"产品也满足行程预先安排的要件，属于包价旅游合同。
对于这一结论，还存在一个疑问需要厘清，作为包价旅游服务产品的"机+酒",机票只能来自包机，而不能是公共交通的航班吗？包价旅游服务的重要内容之一就是交通安排，这里的交通向来包含了公共交通，公共交通与非公共交通的唯一区别是根据《旅游法》及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，因公共交通工具延误或造成旅游者人身、财产损失的，旅行社不承担损害赔偿责任，非公共交通，比如包机，旅行社则无法免责。此外没有任何法律规定，安排公共交通就不属于包价旅游服务。同理，作为包价旅游服务产品的"机+酒",其中机票当然可以来自作为公共交通的航班。如果认为此时仅构成委托代订机票，那也是不成立的。委托代订的特征是委托人提出要求，受托人根据要求完成代订事项。但"机+酒"中的航班安排，是旅行社事先预设好的，旅游者只是接受而已。
属于包价旅游服务的"机+酒"产品，由于不安排导游、领队服务，旅行社在其中的义务和法律责任相对于典型的包价旅游服务要轻很多。毕竟大部分行程是由旅游者自行安排的，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。
需要进一步说明的是，机票与酒店所组成产品的未必都是包价旅游合同性质的产品。倘若其中不存在旅行社的组织作用，机票与酒店并非旅行社事先预订、有机组合，作为整体销售，则不属于包价旅游合同，这就属于委托代办合同的范围，是旅游者委托旅行社代订机票、代订酒店。两者不构成整体，价格也是单独计算的。根据《旅游法》第七十四条，因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。可见旅行社的责任显著减轻。
实践中，某些旅行社为了减轻自己的义务和责任，试图通过与旅游者订立委托代办合同的方式，规避包价旅游合同有关的法律规定。对这种规避法律责任、损害游客合法权益的行为，监管部门应当予以制止，但监管部门如何才能区分是委托代办性质还是包价旅游性质？以机票与酒店组合为例，如果旅行社对该产品有事先宣传，事先置于企业网站供旅游者选择，或者一定数量的旅游者接受该服务，且这些旅游者之间不存在任何联系或者接受服务的时间有先后，这些外在特征表明该服务产品系旅行社自行组织、安排的，应当认定为"机+酒"产品，属于包价旅游产品。反之，如果不存在上述外在表现，一般应认定为旅游者委托旅行社代订性质，适用委托合同的法律规定。实践中还有一种做法，即旅行社提供一份含有多项旅游服务的清单，由旅游者自行选择其中某些服务，旅行社根据旅游者选择与其订立委托代办合同。这同样应当被认定为包价旅游合同。这些可供选择的旅游服务，实际都是旅行社事先组织、安排的，依然属于包价旅游服务性质。
2 包价旅游合同的主体
根据包价旅游合同的定义，该合同双方当事人为旅行社与旅游者。如果合同一方当事人并非旅行社，该合同是否有效，是否适用《旅游法》有关包价旅游合同的相关规定？笔者就此在北大法宝（中国法律检索系统）搜索相关法院判决，仅搜到两份判决书，都认定缺乏相应的旅行社经营许可的主体所签订的旅游合同属无效合同.在中国学术期刊网上搜索，相关文献不多，得到的3篇论文认为这样的旅游合同无效[3-5].在百度上搜索到两份资料，同样认为这样的旅游合同无效.
2.1 案例
2007 年 9 月，戚某参加某网络公司组织的旅游活动，并向网络公司交纳了费用7000元。2007年9月30日，旅行队伍行进至四川省理塘县境内，戚某乘坐号牌为川AB0904的车辆。下午，戚某认为该车司机过于疲倦，遂自行提出由其代为驾驶车辆，经该车司机同意，改由戚某驾驶汽车。戚某驾车过程中，发生了交通事故，造成戚某自己受伤。理塘县公安局交通警察大队认定戚某对此次交通事故负全部责任。
戚某于2008年5月向杭州市西湖区人民法院起诉，案由为旅游合同纠纷，要求网络公司承担违约责任，赔偿各项损失69 391.4元。法院查明网络公司于2006年8月4日成立，经营范围包括服务：计算机信息咨询，旅游信息咨询，代订火车票、汽车票、船票、飞机票；批发、零售：旅游用品，日用百货。该公司未取得旅行社业务经营许可。
法院认为，《旅行社管理条例》明确规定，未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。因此，戚某与旅途网络公司之间的旅游合同，违反了国家行政法规的强制性规定，应为无效，故判决驳回戚某的诉讼请求.戚某于2009年1月13日向杭州市中级人民法院提出上诉，二审法院认为，戚某提供的证据可以证实本案双方当事人之间存在旅游合同关系。但由于网络公司未取得《旅行社业务经营许可证》，该旅游合同违反了国家行政法规对旅游业从业资格的强制性规定，符合我国《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。二审据此判决驳回上诉，维持原判.
2.2 法律适用分析。
《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该案中，法院适用的是现已废止的《旅行社管理条例》，其第十二条规定，旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》，申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。
在现行有效的规定中《旅行社条例》第四十六条规定，违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款：（一）未取得相应的旅行社业务经营许可，经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务的；……《旅游法》第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：……第九十五条规定，违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处1万元以上10万元以下罚款；违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；对有关责任人员，处2千元以上2万元以下罚款。
上列关于未取得旅行社经营许可，不得从事旅游业务的法律、行政法规的规定，是否属于《合同法》第五十二条的"强制性规定"?最高法院奚晓明副院长在2007年的一个讲话中指出，强制性规定包括效力性规范和管理性规范。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违法之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力.同样是2007年，《最高人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函》（〔2007〕民四他字第19号）中指出，请示案件所涉合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，该提单应认定为有效。
但企业无资质经营，违反了《海运条例》的规定，受理案件的法院应当向有关交通主管部门发出司法建议，建议交通主管部门予以处罚。
根据上述讲话和批复的精神，法院较为妥当的做法是，一方面认定旅游合同有效，判决网络公司承担相应民事赔偿责任，以保障旅游者合法的权益；另一方面发出司法建议书，建议旅游管理部门或工商管理部门对该网络公司做出行政处罚，以维护市场秩序，将民事法律关系和行政管理关系区别对待。
关于"强制性规定"的含义，2009年4月24日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的"强制性规定",是指效力性强制性规定。
最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条指出，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定",关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。……违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
在第16条中进一步指出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
这两份文件是在前述案件审理结束后出台的。据此，可以更加清楚地看出上述判决的不合适。《旅行社管理条例》《旅行社条例》《旅游法》有关未取得旅行社经营许可，不得从事旅行社业务的规定，并未"明确规定违反该类规定将导致合同无效",相关合同继续有效，也不会将损害国家利益和社会公共利益。因此该类规范不属于效力性强制性规范，而是管理性强制性规定。其次，该管理性强制性规定是针对"当事人的'市场准入'资格而非某种类型的合同行为".
法院认定未取得相应旅行社经营许可的企业所签订的旅游合同无效，对旅游者而言，存在两方面不合理的结果。第一，判断市场经营者是否具有合法经营资质，这本应当属于政府相关部门市场监管的职责，如判决旅游合同无效，就意味着旅游者要承担这样的识别义务，否则后果自负；第二，旅游者不能享有旅游合同相关规定赋予旅游者的相关权利，对旅游者不利。违法经营的企业也无需承担相应的法律义务，这实际是鼓励了违法经营行为，打击了合法经营企业，对市场秩序不利。
综上分析，笔者认为，包价旅游合同的主体并不局限于旅行社，未取得旅行社经营许可的其他主体也可以成为包价旅游合同的当事人，在民事法律关系的地位上以及应负的法律责任上与合法的旅行社并无差别。从国际上看，旅游组织者民事责任的承担也不以具有一定的行政身份为前提条件[2].
3 包价旅游业务
多年来，旅行社企业时常反映，没有取得旅行社业务经营许可的一些企业或组织，也在组织旅游活动，比如前文案例中的某网络公司，此外还有一些俱乐部、出国游学机构、夏令营组织者等。根据《旅行社条例》第四十六条规定未取得相应的旅行社业务经营许可，经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款。行政主管部门是否应当据此对这些无资质经营行为做出处罚？
对此，旅游主管部门的考虑则没有这么简单。
要处罚那些所谓的无资质经营行为，就必须证明其经营的业务属于《旅行社条例》规定的"旅游业务",但看似清楚的"国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务"的规定，实则很不确定，《旅行社条例》以及其他相关规定都没有对"旅游业务"或"旅游"做出界定。何谓"旅游业务"成了一个无法可依的问题。对此，《旅游法》是如何回应的？
3.1 包价旅游业务的专属性
《旅游法》第二十八条规定旅行社设立须取得旅游主管部门的许可，第二十九条规定了旅行社可以经营的旅游业务包括：境内旅游、出境旅游、边境旅游、入境旅游、其他旅游业务。这一表述过于笼统，《旅行社条例实施细则》第二条规定的很具体，旅游服务主要包括：安排交通服务；安排住宿服务；安排餐饮服务；安排观光游览、休闲度假等服务；导游、领队服务；旅游咨询、旅游活动设计服务。旅行社还可以接受委托，提供下列旅游服务：接受旅游者的委托，代订交通客票、代订住宿和代办出境、入境、签证手续等；接受机关、事业单位和社会团体的委托，为其差旅、考察、会议、展览等公务活动，代办交通、住宿、餐饮、会务等事务；接受企业委托，为其各类商务活动、奖励旅游等，代办交通、住宿、餐饮、会务、观光游览、休闲度假等事务；其他旅游服务。
在《旅游法》的语境中，上述旅游服务，可以区分为包价旅游服务、非包价旅游服务。《解读》认为包价旅游业务系旅行社专属业务[1].非旅行社主体从事的旅游业务，如被认定为属于包价旅游业务，则可以根据《旅游法》第九十五条规定做出相应的处罚。
明确包价旅游业务为旅行社专属业务，具有重大意义。无资质经营行为不能被依法处理，客观上就会瓦解旅行社业务经营许可制度的现实基础，进而导致旅游业务中的"龙头"业务--旅行社业务，很大程度上游离于监管范围之外，会出现大量无资质经营旅行社业务的情况，导致旅游市场陷于严重的不正当竞争状态，旅游者权益严重受损，旅游业无法得到健康发展.
3.2 存在的问题
《旅游法》通过对包价旅游合同的定义，明确了旅行社专属业务的范围，由此确定了无资质经营旅行社业务的认定标准，确保了《旅游法》第九十五条之处罚规定的适用条件。但是仅通过《旅游法》第一百一十一条第三项对包价旅游合同的界定，来划定旅行社专属业务范围的尚存在明显的不足。毕竟《旅游法》条文本身并没有直接明了地规定包价旅游业务专属于旅行社。这必然会导致法律适用中的分歧，执法人员在适用相关规定、处理无资质经营行为时，缺乏必要的底气，这会导致非旅行社经营旅行社业务的问题依然无法解决。为此，有必要在《旅行社条例》或其他相关规定修改时，明确规定：包价旅游业务是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的业务形式。未取得旅行社业务经营许可的企业或个人，不得以包价旅游业务的形式从事旅游经营活动。
4 "必要的费用"的问题
《旅游法》第六十五条规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。该条规定赋予了旅游者任意解除包价旅游合同的权利，相应地旅游者应承担"必要的费用".有关必要的费用在理论上和实务中，存在两个方面的疑问，第一，旅游者承担必要费用的法律性质是什么；第二，必要费用包含哪些项目。
4.1 承担必要费用的法律属性
旅游者解除合同后，须承担必要费用这一后果，有认为是违约责任,有认为是赔偿责任,笔者认为，这不是责任，而是义务。
既然《旅游法》赋予旅游者合同任意解除权，旅游者解除合同的行为，属于行使权利，当然不具有违约的性质，也就不存在违约责任的可能。因此，这里的必要费用显然不属于违约金。其次，在民事法律上，赔偿责任或者是违约赔偿责任，或者是侵权赔偿责任，不存在其他赔偿责任。旅游者解除合同，显然不会是侵权赔偿责任。因此赔偿责任的说法也是不成立的。
责任是法学的基本概念，责任产生于义务的不履行或不完全履行，比如违反合同义务，承担违约责任；违反某些法定义务（不得损害他人的人身权、财产权等），将产生侵权责任。既然旅游者解除包价旅游合同属于行使权利，当然不是义务的不履行，也就不会有任何责任。因此旅游者承担必要费用，在法律性质上应该是义务。
旅游者与旅行社签订了包价旅游合同，旅行社依据包价旅游合同，组织旅游产品，提供旅游服务，都属于履行义务。旅游者为此支付相应价款，也是履行义务。旅游者在旅游行程结束前解除合同，实际就是在合同履行完毕之前解除合同。这种合同解除的效果并不溯及之前，而是向后发生的。因此，旅行社已履行的义务，已完成的给付，仍然是有效的。与该义务相对应，旅游者理应承担支付相应价款的义务，该价款就是"必要的费用".《旅游法》
规定旅游者应承担必要费用的义务，仅是对上述结论的确认，而非凭空创设。与《旅游法》第六十五条规定的旅游者任意解除权紧密关联的是定金问题，这里也顺带说明。旅游者向旅行社报名参加旅游，旅行社收取一定的价款作为定金，并约定解除合同一方将承担定金责任，该定金属于解约定金。根据《合同法》的规定，旅游者解除合同，就会丧失定金，旅行社解除合同须承担退一赔一的责任。但根据《旅游法》第六十五条的规定，旅游者解除合同属于法定的权利，旅行社仅能扣除必要费用。根据《合同法》，定金责任属于承担违约责任的一种形式，既然旅游者不算违约，自然不用承担定金责任。反过来，如果旅行社擅自解除合同，就属于违约，此时就应根据定金责任，退一赔一。由此可见，在《旅游法》环境下，解约定金只约束旅行社，不约束旅游者。为此，旅行社与旅游者订立包价旅游合同之后，在收取旅游者部分价款时，该价款之性质宜表述为预付款、旅游费等，而应避免使用定金这一表述。
4.2 必要费用的构成《解读》认为必要费用包括两个部分，一是组团社已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用，二是旅游行程中已实际发生的费用。对这两项费用笔者并无异议。但在《解读》的初稿中，还有一项内容，即必要费用还包括旅行社合理的利润。
但该书正式出版时删除了"合理利润"这一项目。客观而言，必要费用包含合理的利润完全具有合理性。必要费用系旅游者支付给旅行社的，作为旅行社在包价旅游合同解除之前已经履行之义务的对价，简言之，就是购买旅行社已经完成之工作的价格。既然是价格就一定包含服务的成本和利润。可见《解读》只保留成本，删除了利润，是不妥的。
从另一角度看，旅行社毕竟是企业，其存在的目的就是获取商业利润。旅游者解除合同，尤其是在行程中解除合同，旅行社已经提供了相应的服务，如旅行社只能扣除已经支付且不能退还和实际发生的费用，那就等于要求旅行社无偿向旅游者提供服务，这对旅行社显然是不公平的。
必要的费用，这个概念还出现在《旅游法》第六十六条第二款，该条规定，旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同：（一）患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；（二）携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的；（三）从事违法或者违反社会公德的活动的；（四）从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的；（五）法律规定的其他情形。
因前款规定情形解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还给旅游者；给旅行社造成损失的，旅游者应当依法承担赔偿责任。该条规定的是在旅游者存在损害公共利益或其他第三人利益的情形，旅行社具有合同解除权，此时的"必要的费用"显然应当包括利润。
与此形成对照的是《旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，导致合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同解除的，向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用由旅游者承担。据此，其他支出则由旅行社自行承担，而利润显然是不可能的。
综上，第六十五条和第六十六条用了"必要的费用"这一概括性的表述，它包含数个费用项目，其中就应该有合理的利润。
5 转团
何谓转团？笔者发现无论旅行社行业人士还是旅游法研究人员，都存在很多理解混乱或错误的情况。
5.1 转团的定义
国家旅游局、国家工商总局于2014年4月17日联合发布了新版旅游合同示范文本，以团队出境旅游合同为例，其第一条第11项将转团定义为，由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。如何理解"转至"?其中第11项对转团的进一步解释是，出境社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的出境社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受委托出团的出境社另行签订合同的，本合同的权利义务终止。据此，所谓"转至",包括两种情况，第一，委托其他旅行社履行合同；第二，旅游者与受托社另行签订合同，原合同解除，其实质是合同主体变更，属于合同的概括转让。据此看来，转团似乎包括委托与合同转让两种情况。
由于转团并非法定概念，因此如何界定主要是合理性问题。笔者认为前述界定并不合理？转团是一个行为，但根据解释，又同时指代两种行为，且两种行为法律性质截然不同。它既可能是一种委托行为，建立委托合同关系，又可能是一种转让行为，消灭原来的旅游合同关系，建立新的旅游合同关系。这样的概念让人如何使用？由于这一界定是沿袭了2010年的国家版旅游合同，结果，多年来这样的界定让很多人误认为转团就是合同转让。
笔者认为将转团界定为委托更加合理。理由是，第一，从实践看，普遍的情况是，转团之后原旅行社依然承担旅游合同的法律责任。实际发团的旅行社并不直接向旅游者承担责任。这显然是委托的情况。第二，原合同解除，订立新合同，发生合同主体变更的合同概括转让。这必然需要旅游者同意并配合，在旅游者不知情的情况下是不可能发生，简言之不存在旅行社擅自而为的可能。据此，实践中经常发生的擅自转团就不可能存在了。因此从概念的实际使用情况看，转团就是一种委托。这种委托实际就是《旅游法》第六十三条第二款规定的情况，因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任.