劳动合同无效解除制度的理论缺陷与完善(2),合同法论文

　　德国法上事实劳动关系概念对我们的基本启示在于：首先，合同无效及撤销的法律效果系以有溯及力为原则（即所谓"自始无效"），但在继续性合同尤其是劳动合同的领域，考虑到此类合同自身的特性，应对溯及效力作出限制，将业已履行的合同关系视为有效；"视为有效"意味着劳动者得据此较为全面地享有相应的权利（合同权利、劳动基准权利以及社会保险权利均不受影响，而非仅得请求劳动报酬）；其适用逻辑亦简洁明快。其次，对无效及撤销溯及力的限制须有例外：严重违反社会公共利益的劳动合同则不能适用事实劳动关系的相关规则，不能将业已履行的合同关系视为有效。因具有效力瑕疵的合同毕竟属于受到法律否定性评价的合同（否定性评价的程度各有不同），对于可责性较高的合同，如不加区分地一概排除无效及撤销的溯及效力并"按照解除处理",显然于理不合，同时也会造成效力瑕疵制度与解除制度的内涵双双被扭曲的结果。

　　主张"无效解除说"的学者在论述劳动合同的继续性特征时，亦援引了德国学者ImmanuelGebhardt与RotertDübbers在《中国和德国劳动合同的无效》一文中关于德国法上事实劳动关系（实际劳动关系）的一般阐述，以为佐证；但是其似乎再次忽视了上述德国学者在该文中对于民法典与劳动合同法之间关系的详尽阐释（与引用王泽鉴教授观点的矛盾情形几乎如出一辙）：德国法中没有专门的劳动法，并且将劳动合同法看作是《民法典》中规定的民法的一部分。和所有其他的私法合同一样，劳动合同依照的也是法律行为的一般无效规定。法律行为理论一般原则的规定，也毫无疑问地适用于劳动法，这样就确保了劳动法和一般民法之间不存在裁定矛盾。裁判在德国的劳动法中具有特殊的作用。通过法官的法律发展，裁判改进了一般民法，并考虑到可能有的劳动法的特殊性。通过适用民法中关于劳动法的一般规定，劳动法也参与了一般民法规范的解释。民法中的经验可以在劳动法中适用，劳动法的经验也可以在民法中适用，劳动法还可以从民法其他部分中所获取的认识中获益。这种处理方式的优点是避免在几部法律中同时对同一个事实作出重复规定。合同何时生效、何时无效，只在《民法典》中作出一次性的规定，并适用于《民法典》所涵括的所有法律领域，包括劳动法。而且这样的做法还确保了诸如劳动法、一般民法或民事经济法等法律领域不互相交叉，确保整个法律制度不相抵触。

　　即便仅就主张"无效解除说"的学者自己所利用的资料而言，也不难得出如下结论：德国学者自然不会否认劳动合同与一般民事合同的不同之处，不会否认劳动法区别于民法的特殊地位，但也不曾因此便在民法典的基本概念体系之外另起炉灶，重搞一套体现"劳动合同法特色"的概念体系。"事实劳动关系"的概念自然意味着对合同无效和撤销的溯及效力作出限缩，体现了对具有继续性特征的劳动合同自身特性的肯认；但这一规则仍然是在民法典基本概念体系之内（法律行为的无效及可撤销）的操作，并不需要另外构建一套"劳动合同无效及解除"的概念取而代之。

　　（二）无效解除说对"当然无效"的反驳依据不足。

　　如前所述，主张"无效解除说"的学者认为民法上合同无效即等同于"自始无效",不符合劳动合同的特点，故当批判。持此论者的另一个主要观点是：合同无效制度所具有的"当然无效"的特点，亦不适用于劳动合同领域，同样应当成为批判的对象。"但是正是由于劳动法主体的不平等，劳动合同违反劳动法的规定不当然无效。……由于现代劳动法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效；对劳工有利者，则为有效。

　　……在劳动法的实践中，即使当事人没有签订劳动合同，用人单位违反了劳动法的强行性规范，但是由此建立的劳动关系也不能判定'当然无效'.因此，对于融合了任意性规范与强制性规范的劳动法规范，不能因为劳动者的违反而导致劳动合同无效。……在违反的情况下，劳动法对于违法者的要求不是无效，而是必须按照命令性规范的要求纠正。因此，对于低于劳动基准的劳动条件约定，当然违法；但是劳动法处理的方式是按照劳动基准执行。比如劳动报酬的约定低于最低工资的按照最低工资标准执行。就未签订劳动合同的情形而言，劳动法上的处理方式是可以补充签订，而非宣布无效了之".

　　笔者认为，相关论者对"当然无效"的理解，实际上存在着偏差。法律行为或合同的"当然无效"是指无效原因原则上"自动"产生效力；如果当事人的法庭陈述中包含无效原因，那么，即使被告没有主张合同无效，即没有以合同无效作为抗辩，法官也应对无效予以关注。

　　易言之，"当然"一语的侧重点在于：对无效合同的审查系法院的职权，而无需当事人主张；法院对无效合同的确认系对合同无效这一既成事实的确认，而非对当事人之间争议的处理。在诉讼中，如果合同存在无效的原因，那么即使双方当事人均未作出合同无效的主张，法院亦得依职权迳行确认合同无效，令当事人承受法定的后果。而持"无效解除说"的学者以上论述所指称的情形是：不能仅因劳动合同违反法律的强制性规定便"当然"认定劳动合同无效。实际上，这一内容属于合同适法性要件（《合同法》第52条第5项、《劳动合同法》第1款第3项）的范畴，与"当然无效"的基本含义并无关系。依据民法的一般理论，合同违反法律强制性规定自非"当然"无效；判断合同是否无效需要更加具体的考量，诸如效力规定与取缔（管理）规定的二分、特定规范目的及相应的利益衡量等等。我国现行法上亦有相应规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条便明确规定，只有违反了"效力性强制性规定"才能导致合同无效的后果。

　　可以看到，上述持"无效解除说"的学者实际上采取了"移花接木"的方式来论证其观点，即：以劳动合同适法性要件的具体操作方式（违反法律强制性规定的劳动合同不能"当然"被认定无效，而应进一步考察强制性规定的规范目的并作出利益衡量）作为论据，来对合同无效确认主体意义上的"当然无效"（合同无效的确认权属于法院的职权，无需当事人特别主张）作出反驳；进而认为合同无效确认主体意义上的"当然无效"不适用于劳动合同领域。既然合同"当然无效"的本来含义不适用于劳动合同领域，那么劳动合同法自然要作出自己的"特色"规定，即将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除"当然无效"），由当事人自主确定劳动合同是否无效。这样的论证逻辑，难谓合理。

　　（三）无效解除说对可撤销合同的具体理解有误。

　　前已述及，"无效解除说"的核心观点之一便是认定民法上的合同无效及可撤销的法律后果即等同于"自始无效",故当抛弃民法上的无效及可撤销制度。而针对可撤销合同制度，相关论者尚有更加具体的反驳意见，下文将就此作进一步阐释。

　　主张"无效解除说"的学者对劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度持反对意见，认为"这种从《合同法》简单照搬的做法本身是有问题的".其具体理由为：

　　首先，无效合同与可撤销合同的界限难以区分。"例如，用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬，既符合劳动报酬低于国家规定的特点，也符合显失公平的特点，应当是无效合同还是可撤销合同？如果按照可撤销合同来理解，其实等于让这种现象合法化。如果确定一条无效劳动合同认定优先的原则，我们会发现纳入可撤销合同的范围本身会变得很不确定".其次，可撤销合同从民法借鉴过来的抽象表述并不符合劳动法的特点。"什么叫重大误解？什么叫显失公平？当两名做同样工作的员工拿不一样的工资时，算不算是显失公平？民法理论是将其交由法官事后认定。社会法其实本身已经有了更清楚、更具体的表述，如男女同工同酬、反歧视以及薪资政策要走一定的民主程序等等，法官已经有了更具体的审查标准，那种抽象表述的必要性已经大大降低".

　　对于上述两点理由，笔者的反对意见如下：

　　首先，合同的无效与可撤销均意味着法律对合同作出了否定性评价，但否定程度有所区别：前者系绝对否定，后者系相对否定。在合同无效与可撤销出现重合的情形，应当取其重者，即按照无效的结果来处理；否则便等于人为减低了法律对相关合同的否定评价程度，进而导致无效制度的立法目的落空的结果。"用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬"的情形，毫无疑问应认定为劳动合同（部分）无效，并无"不确定"可言。

　　其次，所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度。

　　易言之，显失公平所描述的是同一合同双方当事人的权利义务关系失衡的情形，在劳动合同领域即意味着在某一劳动合同当中，劳动者与用人单位之间权利义务关系明显不对等。

　　再次，持"无效解除说"的学者认为，可撤销合同制度中"重大误解"、"显失公平"一类的概念，属于"没有必要"的"抽象表述".笔者认为，举凡法律条文，必有抽象性；任何法律概念，必然属于"抽象表述".从历史的角度言之，法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。

　　对法律条文中的"抽象表述"作出具体、明晰的解读，从而增强法律规范的可操作性，系法学研究的基本任务之一（解释论操作）；如果说，"重大误解"、"显失公平"属于没有必要的"抽象表述",那么，作为劳动合同无效原因（《劳动合同法》第26条第1款）的"欺诈、胁迫、乘人之危"、"免除自己法定责任、排除劳动者权利"一类的表述，是否也同样属于没有存在必要的"抽象表述"?单纯以某一概念是否属于"抽象表述"来判断其合理性的观点，恐难谓全面。

　　五、总结与思考

　　（一）应当在学理和立法两方面否定"无效解除说".

　　前已述及，"无效解除说"的核心观点在立论依据方面存在着较为严重的漏洞，相应的制度设计亦有缺陷。虽然其限制劳动合同无效及撤销的溯及效力的主张不乏合理性，但在不改变有效---无效二元体制的大前提下，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度的做法，除了建立起一套"体现劳动合同法特色"的无效与解除概念之外，在功能上并无实际意义（在具体的制度设计方面反而留下了难以规制违法劳动合同的漏洞，等于另一种意义上的"一刀切"）。此外，"劳动合同无效解除"实际上造成了《合同法》与《劳动合同法》之间的概念冲突，引发了不必要的释义矛盾，人为地提升了制度运行的成本；不仅破坏了合同法律体系内概念和规则之间的和谐，而且极易成为涉外法律实践和对外学术交流的障碍。

　　因此，在学理上否定"无效解除说",在立法上摒弃"劳动合同无效解除制度",具有重要的现实意义。

　　（二）应当打破二元制的劳动合同效力体系，引入可撤销劳动合同制度。

　　在不改变有效-无效二元体制的大前提下，以扭曲基本概念的方式来增进劳动合同效力体系弹性的尝试，不仅无法有效地解决结构性问题，而且在学理上徒增困扰，实属"费力不讨好"的无谓之举。

　　引入可撤销劳动合同制度并将其作为意思瑕疵劳动合同的规制手段，从而在结构上打破有效---无效的二元体制，构建多元化的劳动合同效力体系，才是具有根本意义的解决之道。

　　前文对"无效解除说"的相关评论已经证明了增进劳动合同效力体系弹性的要求与可撤销劳动合同制度的基本理念相契合（将扩大当事人自主空间的立足点置于意思瑕疵之上，不轻易延伸至内容的可责性），且技术方面亦不存在任何障碍。在劳动合同效力体系得到结构性改进的前提下，德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis）理论当可为无效及可撤销劳动合同的具体操作提供基本的、框架性的指示；而真正具有"特色"的裁判规则的形成和完善，则有赖于实务与学理共同的积累与沉淀。

　　（三）不应急功近利地强求部门法"特色".

　　《劳动合同法》所采纳的"劳动合同无效解除"制度，的确是一项独具"特色"的制度，但"特色"却未必一定具有积极的意义。

　　例如当年的《民法通则》便曾采取了极具"特色"的模式，即以"民事行为"的概念取代传统的、中性意义上的"法律行为"概念，将"法律行为"等同于"合法行为"（《民法通则》第54条）。这一立法模式不仅区别于传统民法的通说，甚至与前苏联的立法模式与主流观点都有不同（针对法律行为概念的争论，即法律行为究竟是中性行为还是合法行为的争论，系源自前苏联早期民法理论，但立法机关始终坚持了传统民法理论对法律行为概念的理解）；由此在学理上饱受诟病。

　　此实可谓前车之鉴，故在进行制度创新的尝试时，不可不持谨慎的态度。

　　事实上，关于我国劳动合同理论基础的薄弱现状，劳动法学者已有清醒的认识，并对之作出了相当精到的阐述。如郑尚元教授所言，我国现行劳动合同法律制度的构建基本上是在无理论指导的前提下进行的；"民法学界对该问题漠不关心，劳动法学界又未深入研究，而劳动立法又盲目操作";"由于劳动法学界的学科弱势而使劳动合同理论一直处于初级水平".劳动合同理论水平低的原因是多方面的，其中最突出的是劳动合同的制度打造欠缺民法契约法理论的支撑。在起草劳动合同相关的法律法规时，官方甚至学者很少关注传统雇佣契约理论，而民法学界对雇佣契约亦未曾提出过学术主张，更未有与劳动合同制度论战的成果献世。

　　依笔者观点，尽管"劳动合同"有着浓厚的国家管制的色彩并具有高度的社会化特征，但其本质毕竟仍是"合同"（《合同法》第2条第1款、《劳动法》第16条第1款）；无论所谓"民事合同"抑或"劳动合同",其订立和履行均须贯彻平等、公平、自愿、诚实信用等民法一般原则（《合同法》第3-6条；《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条）；二者所受到的管制强度、相关当事人的自治范围虽有不同，但这仍然属于量的差别而非质的差别，并不影响对劳动合同基本属性的判断。总之，"劳动契约是法律行为、是私法契约，也是以劳务与报酬交换为内容的双务契约".

　　只要不去试图否认市场经济体制的基础性、决定性地位，纵使那些极力反对"跟在民法后面亦步亦趋"的学者，恐怕也难以断然拒斥"劳动合同的本质仍然是合同"这一基本判断。既然劳动合同与所谓"民事合同"的本质并无差别，那么，在概念使用以及制度建构方面，便不宜无视合同法的一般原理，而随心所欲地创造劳动合同法独有的概念体系。

　　前已述及，德国既没有独立的"劳动法"也没有独立的"劳动合同法";规制劳动合同的框架性规范完全"寄生"于《民法典》之中，法律行为及合同的一般规定亦适用于劳动合同领域；可以说，任何一起劳动合同争议案件均离不开《民法典》相关规范的适用。但这样的"寄生状态"却丝毫不影响劳动合同法的特殊性，不影响劳动法作为部门法的独立性，不影响劳动法学科的自主性。德国模式的优势是易于实现民法与劳动法的良性互动；民法与劳动法的优势互补使得解决实际问题的法律素材相对丰富。但其劣势在于劳动法的个别规定零散而不易查阅；法官法的透明度（Transparenz）不足，难于掌握。

　　相比之下，中国劳动合同法律制度的构建和运作，本应具有某种后发优势：一方面，作为民事合同基本法律的《合同法》，立法水准相对较高，经过十余年的司法实践和学理研究，已经积累了相对丰富的成果与素材，可资利用。另一方面，劳动合同的基本法律框架系以独立的单行法---《劳动合同法》为表现形式，制度体系的可识别度较高，能够有效避免规范庞杂零散的弊端。但劳动合同法理论基础相对薄弱的现状，则很有可能将这一后发优势消弭于无形。

　　不论劳动合同法律规范是以所谓"社会法理论"、"劳动法理论"抑或"民法理论"为基础而建立，劳动合同立法所追求的首要目标应当是体系严谨、合理可行的裁判规则，而不是刻意体现所谓"劳动法"、"社会法"特色的宣言书，更不是"外人禁入"的独立王国或自留地。"劳动合同法具有不同于民法的特殊性"自无疑问，但这并不意味着，劳动合同法必须着力打造出不同于民法的"特殊"概念体系方能彰显自身的独立存在。事实上，劳动合同法具有独到的价值取向、相对自足的规范内容及独立的法源，但需扎实耕耘，科学运作，所谓劳动合同法的特色即可自然浮现。"无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成本，最多换来一点精神胜利，实在不值".

　　而对民法的所谓"扬弃"或"超越",必以对民法相关制度有全面、深入的掌握为必要前提。实现民法学科与劳动法学科间的良性互动并促进二者的健康发展，在种种因素的作用下，或许是一个较为艰巨的课题，但却是值得学界共同付出努力的正确方向。

　　（四）改进的基本面向。

　　前已述及，《劳动合同法》所确立的劳动合同无效解除制度，有悖合同无效与合同解除的一般原理，难以对违法劳动合同作出有效规制。该制度的缺陷源自其理论基础方面的不足。从立法论的角度出发，应当在立法上彻底排除劳动合同无效解除制度，打破有效-无效的二元劳动合同效力结构，引入可撤销劳动合同制度，构建多元化的劳动合同效力体系。即一方面修正《劳动合同法》第28条中"自始无效"的一般性规定，在确立劳动合同无效无溯及力的一般性前提下、将"参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬"作为特定情况下确定劳动报酬的标准之一，而非确定劳动报酬的唯一标准。另一方面删除劳动合同无效解除的相关条文，增设可撤销劳动合同制度。

　　从解释论的角度出发，则可以考虑对《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定作出目的性限缩，即仅将存在意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立的劳动合同）纳入过失性解除制度的范围，令过失性解除制度在实质上能够发挥与可撤销合同制度类似的功能。而将违反强制性规定等严重有害社会公益的劳动合同归入无效制度的框架内，以此来克服现行无效劳动合同制度过于臃肿的缺陷，尽可能地纯化无效制度所涵括的范围，明晰私人利益与公共利益之间的界限，克服劳动合同无效后果双轨制所带来的纷扰，避免法律适用的矛盾与混乱。除此之外，对于解除权行使的除斥期间限制，亦应通过类推适用合同法相关规定的方式，在解释上尽量予以明确。