合同法论文
一、前言
日本民法从1898年起开始实施，自20世纪末起虽陆续修正财产法等相关规定，但并未做出全盘改正。鉴于社会结构及经济环境等发生重大改变，现行财产法已渐渐无法适应时代需求，法学界乃至社会各界都认为其有全面性修正的必要。因此，日本内阁于2015年3月31日向国会提出民法部分修正草案（以下简称"2015年修正案"），其主要内容为：整合消灭时效期间、增订变动法定利率、保护保证人及定型化合同等规定。
关于保证，2004年日本民法的改正虽已从保护保证人的立场予以修正，但保证人破产及自杀问题尚未得到解决，因此，2015年修正案增订主债务人的信息提供义务等规定以保障保证人权益。本文从保护保证人的观点，先对日本现行民法保证规定做出简要说明，并提出日本现行民法的问题，同时针对2015年修正案做出分析及探讨，希望从日本民法修正中挖掘可资借鉴的经验，为中国的保证合同相关法律的完善带来新的启示。
二、日本现行民法中的保证规定
（一）保证合同的特性
1.个别性
保证债务为保证人与债权人的合同关系，而主债务为债权人与主债务人之间债的关系，两者分属于不同债的关系。例如，如果主债务为民法债务，依日本民法第167条第1项规定，消灭时效期间为10年；如果保证债务为商法债务，依日本商法第522条规定，消灭时效期间为5年。
2.同一性
保证的标的为主债务人的主债务，从而保证债务与主债务的标的具有同一性。但是关于"主债务为不可代替性债务的时候，主债务人不履行债务，主债务与保证债务的标的是否仍具同一性"这一问题，法律并无明文规定，学术界也存在很大的分歧。
传统学派认为：主债务与保证债务的标的具有同一性，即保证人对不可代替性债务做出保证时，该保证合同视为一开始附有停止条件。当主债务人不履行债务时，不可代替性债务则转换成损害赔偿的债[1].而新兴学派主张："同一性"不是保证合同的特性，即主债务与保证债务的标的是否具有同一性，应在寻求保证合同当事人的意思表示后，通过解释的方式来处理，不可一概而论[2].
3.从属性
可由下列三个层面说明：第一，"成立上的从属性",即保证合同的成立须以主债务有效存在为前提；第二，"消灭的从属性",即主债务因清偿、时效完成或其他事由消灭时，保证债务也随之消灭；第三，"内容的从属性",即保证债务以主债务的限度为范围，保证债务的内容不能比主债务重（日本民法第448条）。
4.伴随性
债权人将债权让与他人时，保证债权同时转移，也被称为"转移上的从属性".
5.补充性
债权人必须先向主债务人请求履行债务，当主债务人不履行债务时，债权人才可以向保证人请求履行保证债务（日本民法第446条第1项）。
（二）保证债务的内容
保证债务的内容，包含主债务的利息、违约金、损害赔偿及其他从属于主债务的负担（日本民法第447条第1项）。关于"主债务人未履行回复原状义务时，保证人是否应负担履行的责任",法律并无明文规定。大多数学术派及实务派主张：保证合同的目的为保障债权人不因主债务人不履行而受损害，因此除非有特别约定，保证人有担保主债务人的债务及其所派生的回复原状的责任[3].
（三）保证人的抗辩权
首先，基于保证债务的补充性，保证人拥有"催告抗辩权"及"检索抗辩权".所谓"催告抗辩权",即当主债务人不履行债务，债权人向保证人请求履行债务的时候，保证人可以向债权人请求先向主债务人催告其履行责任。保证人如果未行使催告抗辩权，则不得拒绝清偿（日本民法第452条）。所谓"检索抗辩权",即债权人对主债务人做出催告后，向保证人请求履行债务时，如保证人能证明"主债务人具有清偿能力"且"主债务人的财产易于执行者"时，保证人可以向债权人请求先执行主债务人的财产。保证人未主张检索抗辩权时，不得拒绝清偿（日本民法第453条）。
其次，基于保证债务的从属性，保证人可以援用主债务人的抗辩权。例如，保证人可以主张主债务人对债权人的债权，也可以称之为抵消抗辩（日本民法第457条第2项）；保证人也可以援用主债务人对债权人同时履行的抗辩权[4];当主债务人订立合同时被诈欺或被胁迫，主债务人可以行使撤销权（日本民法第96条），主债务因主债务人撤销意思表示而视为自始无效（日本民法第121条），同时保证合同溯及既往不生效力。
最后，关于"保证人明知主债务有撤销事由但主债务人未行使撤销权时，保证人能否代替主债务人行使撤销权"这一问题，基于撤销权的行使只限于本人、代理人或其继承人（日本民法第120条第2项），所以保证人不得代替主债务人行使撤销权，但是保证人可以在主债务人撤销权的除斥期间届满前拒绝清偿[5].
（四）保证人的求偿权
1.求偿权的范围
受委任的保证人代替主债务人清偿或保证人以自己的财产代替主债务人清偿后，可以对主债务人求偿（以下简称"事后求偿权"）。事后求偿权的范围，包括原本、法定利息、必要费用及其他损害赔偿（日本民法第459条）。至于事前求偿权，基于保证合同的目的是担保主债务的履行，如果受委任的保证人对主债务人主张事前求偿权，保证则失去其实际意义。因此仅在下列四种情况之外允许受委任的保证人主张事前求偿权：第一，无过失的保证人收到应向债权人清偿的判决的情况（日本民法第459条第1项）；第二，主债务人受破产宣告且债权人未加入破产财团分配的情况；第三，主债务已到清偿期的情况；第四，保证合同已逾期10年，同时主债务未定清偿期并且最长期限无法确定的情况（日本民法第460条）。
关于"未受委任的保证人无事前求偿权仅有事后求偿权"这一问题，该事后求偿权的范围，根据是否适法清偿而有所不同：适法清偿者，保证人可以就清偿时主债务人所得利益的限度向主债务人求偿，但不得请求利息及损害赔偿；不适法清偿者，保证人仅可以就主债务人现今所得利益的限度向主债务人求偿（日本民法第462条）。
2.求偿权的要件不论保证人与主债务人间是否有委任关系，保证人在清偿保证债务前后均应通知主债务人。保证人在清偿保证债务前应先通知主债务人（以下简称"事前通知义务"），未履行事前通知义务者事后求偿权会被受限。保证人在清偿保证债务后也应通知主债务人（以下简称"事后通知义务"），保证人未履行事后通知义务，主债务人又对债权人清偿者，主债务人所做出的清偿有效（日本民法第463条第1项）。
此时，保证人不得对主债务人主张事后求偿权，仅能对债权人主张不当得利。至于主债务人的通知义务，主债务人在清偿前无需通知保证人，但在清偿后应通知受委任的保证人。主债务人在清偿后未通知受委任的保证人，善意保证人再对债权人清偿者，保证人的清偿有效（日本民法第463条第2项）。
（五）根保证合同
1.根保证合同的定义及分类
所谓根保证合同，是指主债务为一定范围内的不特定债务，由保证人予以保证的合同（日本民法第465条第1项）。根据保证债务的内容有无限制，可分为"限度根保证"及"包括根保证"."限度根保证",系对于保证债务的最高额度或（及）保证期间予以限制的保证。"包括根保证",系对于保证债务的最高额度及保证期间皆无限制的保证。
2004年民法修改之前，实务上认为根保证并未违反公序良俗，承认其效力。而2004年民法修法，首次明令禁止根保证，并规定根保证债务的最高额度及保证期间。
2.借款等根保证合同借款等根保证合同的成立要件除了保证须为根保证合同之外，主债务的内容须为金钱消费借贷或票据贴现且保证人须为自然人（日本民法第465条之2第1项）。而借款等根保证的最高额度，包括原本、利息、违约金、损害赔偿、其他从属于主债务的负担及保证债务相关违约金或损害赔偿。如果当事人约定最高额度仅针对主债务不包括利息等情况下，该约定无效。另外，最高额度的金额应以书面或电子等方式记录（日本民法第465条之2第1、3项）。
关于保证期间保证人与债权人关于主债务原本到期日已有约定的场合，该到期日应自订立借款等根保证的日期不得超过5年，超过者不生效力。超过5年者，视为当事人未约定；保证人与债权人未针对主债务原本到期日约定的场合，该原本到期日为订立借款等根保证的日期满3年的第一天（日本民法第465条之3第1、2项）。除了约定原本到期日之外，借款等根保证的原本根据下列事由确定：第一，债权人已对主债务人或保证人的财产请求强制执行或实行担保物权的情况；第二，主债务人或保证人受破产宣告的场合；第三，主债务人或保证人死亡的情况（日本民法第465条之4）.