民众习俗与涉林法律的矛盾和统一

　　1 国家法主导下的林权流转
　　
　　目前，用于规范林权流转的法律（包括政策）主要有：基本法律，专门法律及中央和地方政策三种。

　　1.1 基本法律
　　我国现行关于森林资源产权流转的基本法律制度主要是《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，该法对农村林地的承包方式，流转方式，流转条件，流转原则，确权发证等做了明确规定。

　　其中第三十三条规定土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。依法通过家庭承包的农村林地和其他方式承包的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等宜林地，县级人民政府根据承包合同书依法核发的林权证是确定林木、林地所有权和使用权的依据。林地承包后，林地承包经营权依法转让、互换的，确立新的承包关系，原承包方与发包方在该林地上的承包关系即行终止，根据新的承包合同书依法核发的林权证是确权依据。依法出租、转包、入股的，承包方与发包方的承包关系不变，林权权利人也不变，不能重新确权或重复核发林权证。

　　第三十七条规定:土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同；采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

　　第三十八条规定:土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　第四十五条规定:以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同；当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定；以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。

　　第四十九条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股寺抵押或者其他方式流转。

　　除此之外，在2007年新出台的《物权法》也对林地承包经营权的流转做出了相应规定，其中第一百二十五条规定土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产;第一百二十八条规定土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

　　1.2 专门法律
　　五届全国人大常委会通过的《中华人民共和国森林法（试行）》（以下简称《森林法（试行）》），是我国第一部林业大法，同时也确定了林权的法律地位。

　　在林权流转方面，《森林法》第十五条规定：下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：（1）用材林、经济林、薪炭林；（2）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；（3）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；（4）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，己经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。具体办法由国务院规定。

　　1.3 地方政策
　　随着林权改革的不断深入，地方各省对林权流转也纷纷作出了相应政策，以浙江省为例，在2007年浙江省颁布了《中共浙江省委浙江省人民政府关于进一步深化集体林权制度改革的若干意见》，该意见对浙江省林权流转的原则、程序、期限等做了相应规定。

　　2 林权流转中民间习惯的生存现状
　　
　　2.1 以契约为核心的林权流转机制
　　林地是农用地中的一种土地利用类型，在传统的中国社会中，民间习惯对于林地的利用主要是通过契约来实现。事实上，在中国人的传统思维中，对于契约的重视胜过任何一个西方国家。在出土汉墓中发现的于砖石之上的‘买地券',包括有地界、证人、不得侵犯等项内容.在吴《五凤元年买地券》中记载：五凤元年十月十八日，大男九江黄甫，年十八，今于莫府后南边，起冢宅，从天买地，从地买冢，雇钱三百，东至田库，西至庚辛，南至丙丁，北至壬癸，若有争地，当诣天帝，若有争宅，当诣土伯，如天帝律令（李显东，2007）。

　　不难看出，在古代，民间的各类契约中普遍存在着若有争地，当诣天帝，若有争宅，当诣土伯等字眼，这意味着在当时，只有在发生争议的情况下，当事人双方才会选择寻求第三方的力量来干涉，换句话说，当不违反法律且双方没有发生争议的情况下，当事人即可根据自己的意愿，而无需征得官府的同意。法律此时只是自己民事活动的底线。

　　券契作为制度在中国古代被普遍使用是一不争的事实。不论是有才能，有道德的人，亦或是无才能，无道德的人，都在使用契约，由此可见，契约思想在中国古代并不缺乏，甚至还很浓厚。基于大家对契约的尊重，以契约来实现土地的利用也是民间习惯法中的重要组成部分，而林地作为农用地中的一种土地利用类型，以契约来实现林地流转同样是民间习惯的一种。

　　2.2 林权流转中纠纷解决方式的民间习惯
　　在林权流转封闭时期，由于村民之间主要通过亲戚、熟人代管等形式进行流转，难免因为受口头形式的限制，而产生纠纷。在农民意识中，产生纠纷诉诸法律的念头并不强烈，而国家在农村的司法制度也并不完善，这使得林农纠纷的解决往往通过调解、乡规民约等的即已规定解决。所谓乡规民约，往往是在考虑本地实际的情况下，由一位或几位当地名望高的人带头，再由一些积极者和一批追随者参与，共同订立。

　　在许多少数民族林区，林权纠纷大多通过寨老、理师调解和自行和解的解决方式解决，这些习惯的养成基本上基于他们淳朴的共同生存、和谐无争的意识观念。许多少数民族村寨的林权纠纷多通过调解方式解决。此外，还有一些地区通过神明裁判--砍鸡头的方式来解决纠纷，不过，随着社会不断进步，村民们越来越认为此种方式所要承担的后果太残忍而不在大范围地盛行。

　　3 民间习惯与涉林法律的碰撞
　　
　　在当代中国，法制的运行一直以来都存在着统一法制和民间法制这两条并行而居的道路。民间习惯依然在社会生活中占据着重要地位，其不少基本传统在当代社会尤其是基层社区被灵活地用来处理各种问题。在法治化背景下，人们对国家的立法寄予了相当的厚望，将国家法视为调整一切活动实现法制秩序的唯一途径，然而随之而来的却是这些法规政策无法适应现实生活的需要，甚至同现实需要相去甚远。

　　3.1 涉林法律的优势与不足
　　3.1.1 优势--统筹全局，开放权威
　　中共中央、国务院、地方政府关于林权流转的一系列法规政策表明，国家重视森林、林木和林地的流转，这些法规政策都是一体遵行,不因民族、性别、地位的不同而不同，法律面前人人平等，效力及于全国或全省全市，而不若民间习惯的封闭性，只在小范围内盛行。而林权流转一系列政策的颁布实施，进一步优化了林业资源的配置，加快了林业产业化进程，实现了森林资源的经济价值。有了明确的流转依据，林农在流转过程中的权益可以得到有效保护，民间长期以来不规范的自发流转得到有效规制。

　　随着市场积极的快速发展，熟人社会开始逐渐渗透到陌生人社会中，这就造成一系列社会管理需要统一的普适性的制度规范，而这正是基于自然情感上的民间传统习惯所不及的。

　　3.1.2 不足--法律不健全，缺乏统一规定
　　（1）落后实践，可操作性差。我国至今未有一部法律是专门针对林权流转，现有的涉及林权流转的相关法律条款已落后于现实，可操作性不足，无法满足林权流转中的现实需要。例如针对目前流转过程中的一些不规范化，现行的法律规定要求进行流转等级，有的地方甚至规定不登记就不发生法律效力，不受法律保护，且尚未取得林权证的则无法进行流转，这种作法在林权证勘发工作不完善的地方，尤其造成与实际的脱轨。另外，在林权流转中，还会出现林农为逃避林权登记，而私下与他人订立转让契约的行为，出现名义林权人和隐形林权人，由此产生林权纠纷。而涉林法律在这方面无法完全涉及。

　　（2）不同法律之间规定有冲突，难以实际操作。主要表现在林权流转的形式方面，如《物权法》规定土地承包经营权的流转只可以通过转让、出租、入股、抵押等4种方式进行。而《森林法》中规定林地流转可以通过入股、合作方式进行（周伯煌等，2012），对抵押和出租都没有作出规定。《农村土地承包法》和《土地管理法》只规定了出租而没有规定抵押；中共中央、国务院《关于加快林业发展的决定》和《关于全面推进集体林权制度改革的意见》则既规定了出租，又规定了抵押（王世进等，2009）。可见，不同的法律政策在同一方面的规定存在冲突，必然会导致实践中林权流转的混乱。

　　3.2 民间习惯的优势与不足
　　3.2.1 优势--填补法律不足
　　（1）提高流转效率。古代的契约思想一直沿用至今，其已在长期社会发展中融入农村农民的思想意识和行为中，成为他们文化心理的重要部分。新中国成立以来的一系列林权流转的成文立法（含政策）缺乏效率性。法律经济学的基本视角是对法律的实施进行成本效益的分析。三个阶段的林权流转改革，都没有充分考虑实施的成本。事实上，林权流转如果按照契约方式进行，以传统习惯法买卖、转让、佃租和典当，会变得非常便捷。相反，按照所颁布的法规政策进行，需要花费时间、精力、金钱到村委会、乡政府、县林业局等部门办理审批或备案手续，费时费力。国家法以条文的形式要求人们懂法、知法、守法，有着严格的法律原则和法律程序，对纠纷的处理有绝对的权威性，但也正是由于这种严格的程序性和规范化，使得林农们产生依法解决纠纷的顾虑。而和解、寨老的调解等民间习惯在解决纠纷时依据人们的情感、良心的认同和大众舆论的压力，并不通过文字形式呈现，在减少程序复杂性的同时，也避免了诉讼所花费的时间和金钱。

　　（2）具有基层民主性，减少政府的介入。在许多少数民族地区，以契约为核心的林权流转过程中，订立林契、制定山场簿等都在村寨范围内进行，具有较高的基层民主性，林农的诉求可以得到极大保障，然而国家林权法律制度政策的制定，并没有切实实现林农的权益诉求，林农也没有多少话语权。党和政府在制定林权流转的国家法过程中，利益的局限性必定会被考虑进来，同时管理的成本和效率也会被纳入其中，从而林农参与林业生产经营的灵活性和便利程度则被不同程度的忽视。而以契约为核心的林权流转习惯法则最大限度地保证了林农对自由价值的追求，减少和回避了政府的过多介入。

　　3.2.2 不足--掣肘林权流转制度改革的深化
　　（1）流转过程中存在四不现象。契约作为林权流转中的主要民间习惯，在相关法律制度不健全的情况下，解决了诸多问题，然而，随着林权流转改革的不断深入进行，一些契约形式的民间流转开始制约改革的进一步实施。受旧有体制机制的制约，开始出现四不现象，亟待引导和规范：一是流转程序不规范，存在集体山林私下定价流转、农户山林口头协议流转等现象；二是流转价格不科学，多数林权流转未经专业机构评估，只简单约定价格，尤其是一些村干部参与或参暗股，容易造成集体森林资产流失，损害农民利益，引发矛盾纠纷；三是流转期限不合理，一些投资者受利益驱动，对流转山林不愿意长线投资，长期经营，而靠短期超伐来回收投资和盈利，存在滥伐隐患；四是流转规划不严谨，因缺乏对山林发展的统筹规划、流转指导，导致一些发展大户流转的山林分散，不利于规模经营，发挥综合效益。

　　（2）规则的封闭性。民间习惯有其自身无法克服的局限性，其调整的熟人社会强调的是地缘和血缘基础上的人与人之间的情感联系，也只在群里范围内对利进行维护，这些自然情感所带来的封闭性必然导致程序规则的封闭性。

　　4 民间习惯与涉林法律的融合
　　
　　通过探讨民间习惯和涉林法律的各自优势与不足，不难发现，他们在实践中的互补性和冲突性，决定了在当前农村林权特殊的语境条件下，若适用一元的法律制度，无论是单纯的国家法还是单纯的习惯法都是片面而不成熟的。因此，在两者间建立起互动整合的良性运作模式势在必行。

　　4.1 涉林法律制度的完善
　　尽快建立专属林权流转的法律法规，现有涉林法律的有关条款要紧跟现实生活的实际需要，强化林权流转登记工作，适当地放宽个别林权证勘发工作不完善的地区；针对目前集体林权流转过程中出现的，相当一部分合同不科学、不规范，权利和义务不明确，存在严重缺陷的情况，要及时规范林权流转合同，避免林权纠纷的大量发生。对涉林法律在原有基础上进行完善的同时，要注意对习惯法的调查研究，在相关制度完善的同时，可适当地将与国家法的制定精神不矛盾，甚至相适应地将民间习惯吸收进来。最后，还要注意行使法律的变通权。在少数民族林区，根据他们的特殊情况进行法律的变通，不仅是国家宪法和法律所予以支持的，同时也是更好解决传统习惯法与国家法之间冲突，推动两者不断整合的有效方法。

　　4.2 民间传统习惯的扬弃
　　所谓法律是最低限度的道德,国家法与传统习惯并非在所有问题上都存在冲突矛盾，相反，在某些问题上两者还会出现分工互补的情形，因此，应该有选择性地将那些得到普遍认可和适用的传统习惯纳入到国家立法中，使得国家法和传统习惯在立足于本土传统的基础上得到契合。

　　而另一方面，民间习惯对当今社会发展，虽然有积极方面，但同时也存在消极的一面，对于那些不利于改革发展，甚至制约改革深入的习惯要坚决摒弃，但是在保持坚决取缔的态度之下，要更多地从林农的传统习惯出发，采取一种能够被他们容易接受的方式。在林区传统法律文化和现代化生活的衔接中，传统的法律文化不可能一直维持原状，要长久的展现其生命力，只有通过扬弃或者进行创造性的诠释，从而与现实问题紧密联系起来（李剑，2008）。

　　4.3 农民法律意识的提高
　　从中国的发展历史来看，由于长期被传统的封建思想所主导，使得中国农村及农民长久以来一直处于社会的最底层，其权利主体地位并没有得到体现，即使是在当代，所谓平等的权利地位也仅仅局限于文字上的抽象表述，在实践中并没有实现，这些身份等级观念使得农民对国家法产生了心理上的抵触。

　　在现代法治国家，任何法律实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化思想，而应该是为了解决实际问题，调整社会关系，实现社会的公平与正义。公平正义是习惯法和国家法共同追求的价值目标。首先，应当把法律神圣、法律公正的观念以宣传和普及的方式在广大农村和少数民族地区加以强化，让他们从根本上改变固有的认为法律不可信、不可靠的观念。其次，培养农民个人的权利主体意识，让他们知晓法律所赋予其的权利内容，懂得如何在权利受到侵害时寻求救济。

　　5 结语
　　
　　就民间林权习惯而言，当前的林权改革法制建设几乎忽视了它的存在，并没有给民间林权习惯以应有的重视。而这也恰恰是近年来林业发展不顺，一些法规政策虽有着良好的立法意图却在实践中无法得到很好实施的根源之一。随着社会结构差异的加剧和经济文化的快速发展，国家法越来越无法涵盖社会生活的各个方面，为保持法制建设的相对稳定性，必须重新审视民间林权习惯，给予它应有的重视，充分发掘它的内在价值，扬长避短，实现国家法和民间林权习惯的良性互动。

　　参考文献
　　李剑。论凉山彝族习惯法在当代的变迁及命运[J].云南大学学报（法学版），2008（4）：40~46
　　李显东.民有私约如律令考[J].济南：政法论丛，2007（3）：88~100
　　王世进，焦艳。我国《森林法》中集体林权流转制度的不足与完善探讨[J].安徽农业科学，2009,37（35）：17714~17715,17729
　　周伯煌，许羚懿。农村集体林权流转法律问题探究[J].东北师大学报（哲学社会科学版），2012（3）：25~30