第二代环境法要素与构建考辨

　　自现代环境法产生以来，各国环境法得到了快速发展，逐步形成了富有特色的法律规范体系，在应对环境问题上发挥了重要作用。各国在解决环境问题，尤其是解决第二次世界大战结束后集中精力发展经济、推动工业化和城市化过程中所出现的环境问题时，为满足自身需要，制定出了第一代环境法。这一时期的环境问题主要表现为工业污染和因过度开发利用而导致的环境退化。第一代环境法在环境问题爆发初期，起到了积极作用，但其内容远非完善。随着时代的变迁，经济社会的发展，传统环境问题未能得到根本遏制，新的环境问题又不断涌现。第一代环境法已经不能完全满足现实需要，第二代环境法正是在这种情形下出现的。法律是各国环境保护的重要手段。通过对环境法发展规律的认识与把握，建立适应经济社会的环境法体系，是环境法学研究的重要课题。

　　一、第二代环境法的概念
　　
　　不少学者都用“第二代环境法”来指代各国国内环境法发展变化的新成果，但是具体何谓第二代环境法，学界尚未达成共识，主要可以分为三种观点。

　　1.第一种观点是以管制工具来划分和界定第二代环境法。Richard B. Stewart 认为，第二代环境法是以更有效的、以市场为基础的工具来消除第一代环境法存在的缺陷，取代现行的“命令-控制”式的做法，注重可持续的环境战略。Craig A. Arnold 认为，第二代环境法强调管理的灵活性和经济刺激的运用，包括更多地运用成本效益分析、合规激励措施、协商制定规则和以市场为基础的管理机制。

　　2.第二种观点根据环境法的理念和内容进行界定。他们将 20 世纪六七十年代的环境法称为“第一代环境法”,认为其核心是污染法和资源利用法，是对污染的事后防范、末端治理，对经济发展过程中产生的环境后果的消极防范，它是反应性的法律和政策体系；而将 1972 年《人类环境宣言》后的环境法称为“第二代环境法”.曹明德认为，第二代环境法在引入“可持续发展”这个新理念的同时，还引入了全新的、先进的保护理念。它超越了传统的“围栏公园”（parkswith fences）模式，取而代之的是“生态系统”（ecosystem）或者“无围栏公园”（beyond parks）模式。第二代环境法还体现《地球宪章》所提出的“所有生命形式都有生存和存在的权利”,以及“人与自然和谐相处”的法律精神。

　　3.第三种观点并未直接给出第二代环境法的概念，而是通过归纳和预测第二代环境法的必要要素，来勾勒第二代环境法的图景。Nicholas A. Robinson 提出了在制定第二代环境法时应当考虑的七个问题：第一，重视基本价值观和环境伦理准则，环境伦理是第二代环境法的理论基础；第二，法律要有关联性，要超越国家、地区甚至国际法律之间的界限，并且在各级政府之间建立联系；第三，环境法要以科学技术为基础，为使法律与科学相结合，下一代环境法应当强化“地球系统科学”或“可持续发展科学”的研究；第四，同一法律原则或法律手段可以贯穿适用于不同领域或区域；第五，除了自然系统的实用价值，还应当尊重文化传统，并促使文化和自然融入法律；第六，环境法应当建立消除废物、循环利用废物的制度；最后，Robinson 提出需要用新的方法来保护我们共同的环境，例如“生态系统管理”方法和“技术评估”制度。

　　尽管学者们对于第二代环境法的理解侧重点各有不同，但是大家在讨论中都肯定了可持续发展理念对于第二代环境法产生的重大影响。法律发展首先是法律理念、法律价值的优化，新的法律理念是法律制度得以更新与完善的内在依据。只有在新的法律理念萌生并成熟、新的法律价值在自我扬弃或外部催发之后，作为社会系统运行凭证的法律规范才能得到有效革新，继而直观地表现为制度变迁的过程。法律价值和利益的整合促进了新旧法的更替。“可持续发展”理念的萌芽有一个累积和渐进的过程，但是其作为一个明确的概念首次被文件提出，是在 1980 年 3 月 5 日世界自然保护联盟（IUCN）、联合国环境规划署（UNEP）和世界野生生物基金会（WWF）共同起草的《世界自然资源保护大纲》中。1987 年，联合国环境规划署同世界环境与发展委员会（WCED）发表的研究报告《我们共同的未来》中，对当前人类在经济发展和保护环境方面存在的问题进行了全面系统的评价，并提出解决问题的唯一方法是变革人类沿袭已久的生产、生活和政策制定模式，在经济、社会和环境保护方面全面推行可持续发展的模式。该报告正式提出了“可持续发展”的一个经典表述：“能满足当代的需要而同时不损及后代满足其本身需要之发展，是为可持续发展。”在 1992 年巴西的里约热内卢召开的联合国环境与发展会议上，《里约环境与发展宣言》与《21 世纪议程》进一步明确、强调并发展了可持续发展的理念。其后，可持续发展理念在经济、社会和环境保护领域得到了广泛的应用，并成为各国法律发展的一个基本方略和指导思想。各国环境法进入到一个快速变革和迅猛发展的时期，以环境承载力作为平衡环境保护和经济发展二者关系的基本依据，对传统的工业文明和发展模式进行深刻反思，重新系统看待环境与发展的辩证关系。

　　因此，笔者认为，第二代环境法是通过法律规范确认并引导人们在开发、利用和保护环境过程中更新价值观念，转变传统发展模式和行为方式，以实现人与自然的可持续发展。那么与第一代环境法相比，第二代环境法发生了怎样的变化，具备哪些基本特征呢？下文将从环境法的功能、范围、内容和管理手段等四个方面逐一进行阐述。

　　二、功能进化：从利益限制到利益共赢
　　
　　长期以来人们一直把经济的增长等同于社会的发展。第二次世界大战后所谓的现代环境问题出现了，在资源开发、工业生产以及贸易往来等活动中所产生的环境污染和破坏越来越多，范围不断扩大，危害严重。经济利益和环境利益的冲突在环境事件中以直接对抗的方式尖锐地表现出来。第一代环境法作为调控利益冲突的初步尝试，采用的是“利益抑制”的指导思想，将环境利益与经济利益截然对立起来，经济利益被视为是一种对环境利益的威胁，而环境利益则被视为对经济利益的约束。这种“非此即彼”的立法策略，短期内在国家强制力的保障下能对环境问题的防治起到一定的效果，但长期施行的阻力颇多，也压制了个体对利益的本能需求，扭曲了个体对经济利益与环境利益的正确认识和正当追求。

　　第二代环境法就是对传统的以追求经济增长为目的的发展观的根本质疑。经济增长并不能解决一切问题，而且还会产生出新的问题，必须充分认识到环境承载能力和资源的有限性，认识到环境对于人类的重要性。如何在经济发展与环境保护之间找到一个恰当的平衡点？第二代环境法彻底改变了过去经济利益与环境利益对立的两分法倾向，将环境利益纳入传统法律的利益结构，进行环境利益的合理分配，不放弃环境利益的保障，也不束缚经济利益的追求，体现人的多样性需求。经济利益较之环境利益，往往更具直观性、现实性和私人的可占有性，环境法可以通过设计权利与义务的行为模式来规则、引导人们追求利益的行为，从而实现二者的互动共生和共进共赢。良好立法的基本点便是如何发现社会生活的法律需要，其中最重要的则是发现各种现实利益关系中的法律需要。

　　德国于 1994 年颁布的《循环经济和废物清除法》把循环经济模式纳入全社会行为准则范畴，用以规范产品生命周期的每一个环节，提倡资源节约、废物减量化、废物循环利用和环境友好型的处理处置，将经济利益和环境利益有机地结合了起来。日本在其《环境基本法》中规定“:环境保全必须以健全经济发展的同时实现可持续发展的社会构筑为宗旨，并且以用充实的科学知识防止环境保全上的妨害于未然为宗旨，实现将因社会经济活动以及其他活动造成对环境的负荷减少到最低限度，其他有关环境保全的行动由每个人在公平的分配负担下自主且积极地实行，既维持健全丰惠的环境，又减少对环境的负荷。”

　　2000 年以后，日本初步形成了循环型社会法体系，制定了《循环型社会形成推进基本法》、《资源有效利用促进法》、《建设工程有关材料的再资源化法》、《食品循环资源的再利用法》等多部与资源的再利用、有效利用有关的重要法律。我国也于 2002 年颁布了《清洁生产促进法》，2008 年颁布了《循环经济促进法》，为建设资源节约型和环境友好型社会提供了法制保障。

　　三、范围拓展：从末端治理到源头预防
　　
　　西方工业发达国家大都走了一条“先污染后治理”的道路，污染治理和末端控制成为第一代环境法的主要内容。环境问题的形成具有累积性和复合性，难以及时发现，一旦发现往往为时已晚。一旦环境被污染，生态系统出现恶性循环，对其进行治理和恢复需要很长的时间和巨大的成本，有时还难以恢复。可持续发展的提出把发展的眼光在时间维度上进行了延伸。第一代环境法是以“当下”为指向来组建起内容的，针对过去所发生的环境损害作出事后调整；第二代环境法则用长远眼光，在“未来”指向下对生态环境状况进行主动、积极的保护，重视科学证据而又不以科学定论为唯一的依据，充分发挥环境影响评价和环境预测的作用，突出并强调建立健全清洁生产、源削减、环境影响评价等一系列环境预防制度。

　　美国《国家环境政策法》的颁布，标志着美国环境立法从以治为主转变为以防为主。这部基本法最为人称道的就是首创了环境影响评价制度，成为各国环境法学习和借鉴的对象。环境影响评价制度旨在约束和规范政府行为，包括对环境有重大影响的各项立法提案、草案、建议、报告和其他各种重大联邦行为。1990 年，美国国会通过了《污染预防法》，该法宣布“对污染应该尽可能地实行预防或源削减是美国的国策”.韩国《环境政策基本法》第 7 条第 2 款专门规定了事前预防原则，致力于具体环境危险的防止、危险防止的最初阶段对环境危险的回避、可预测的未来环境的形成、自然生活基础的保护和保存。

　　在能源危机和气候变化等新的环境议题下，源头预防思想还促进了能源法的发展和能源结构的转型。造成环境压力的决定性因素之一就是能源结构。煤、石油等传统化石能源资源有限，产生周期漫长，使用过程中容易造成大气污染和温室效应。发展清洁替代能源和可再生能源，成为各国能源法关注的重要内容。日本制定了《替代石油能源法》、《促进新能源利用特别措施法》等法律以促进新能源的开发和利用。

　　2005 年，美国《能源政策法》生效，较好地适应了美国能源面临的新形势，解决了诸如减少对国外能源的依赖、提升电网等基础设施、重启核电发展、提高能效、鼓励替代能源和可再生能源发展等突出矛盾和问题。

　　2007 年，美国国会颁布了《能源法案》，从各个方面规范了能源技术的研究和发展以确保提供持续、可靠、无污染的能源，提高能源利用率，范围包括以下八个方面：地下水利用、生物能源、混合动力车、能源储存、建筑节能、美国国防部高级研究计划署的能源研究工作、绿色能源教育、关于碳元素吸收的研究。

　　中国于2005 年颁布了 《可再生能源法》，2007 年修订了 《节约能源法》，在改善能源结构、提高能源利用效率和保护环境方面发挥了积极作用。

　　四、内容整合：从分别管控到整体规制
　　
　　第二代环境法的内容整合包含两个层面的意思。从宏观层面上看，第一代环境法主要表现为大量单行法规，而且这些单行环境法规之间缺乏有机的联系。当时立法部门并未认识到环境的整体性和关联性，各种环境污染、生态破坏不是孤立的，它们相互影响。现代环境问题的解决不仅仅是公害的对策性防治，更应是环境资源的综合管理。因此不应局限于解决具体单一问题，而应着眼于环境质量的整体维护和改善。第二代环境法重视环境法内容的协调配合，注重法律规范的系统化和一体化。这一转变首先表现为各国制定环境基本法的热潮。通过制定环境基本法来确定环境政策的基本方向，协调各环境法律之间的关系，有效应对日趋复杂多样化的环境问题。这种转变还表现在污染防治领域的综合性立法，比如德国 1990 年制定的《环境责任法》和《对环境无害性评审法》，它们涵盖了所有环境介质。1990 年英国《环境保护法》第一部分规定了整体污染控制制度，把环境作为一个整体来评估污染的环境影响，采用两种控制系统，一个是复杂所有环境媒介的污染排放，一个是采用同样的整体机制复杂空气污染排放。

　　对单一环境媒介采取单独控制对策，可能会导致污染排放在不同的环境媒介之间转移，因为污染物会在媒介中传递，某些处理方法在减少对一种媒介排放的同时，实际上增加了对另外一些媒介的排放。单一控制也不能考虑多渠道排放对人们健康和环境的整体影响，以及污染物在生态系统和商业圈中的累积和循环，总而言之，不能从整体上控制污染，改善环境质量，因而，有必要建立一个综合的框架进行污染防治。

　　欧盟 1996 年颁布的《综合污染预防与控制指令》体现了立法者的这种认识转变。从微观层面上看，第一代环境法采取的是污染末端控制的方法，针对各污染因子强调“达标排放”,客观上导致排污者将其治理工作局限于使相应污染因子达到排放标准。随着经济社会的发展，污染源和污染因子增多，污染成因复杂，不同的区域污染物相互影响，污染呈现出复合型的特点。针对这种情况，第二代环境法比以往的立法更重视目标和结果管理。瑞典《环境法典》设专章规定环境质量标准，并将其作为最终的结果要求。环境质量标准是有关大气、水、土地或其他环境要素质量的规定，环境质量标准适用于特定的地理区域，如一个或多个城市、湖泊或农业地区，或者整个国家，或者某些特定种类的区域。

　　2003 年 7 月 1 日我国开始实施的《排污费征收使用管理条例》，实现了由单一浓度收费向总量收费的转变，由单因子收费向多因子收费的转变，由静态收费向动态收费的转变。包括我国在内的多个国家对于细颗粒物 PM2.5 的监测和治理，进一步表明污染防治的法律导向已经从污染因子分别管控向环境质量整体规制转变。

　　五、手段多元：从行政管制到综合治理
　　
　　第一代环境法主要采取行政管制手段来保护环境。这种法律手段的特征是强调行政命令和政府控制，主要表现为标准、许可等形式。实践证明，行政管制手段虽然短期内有效地防止了环境污染和破坏的进一步恶化，但是存在着明显不足，比如，行政管制手段缺乏灵活性，通过行政管制手段推行环境保护措施的成本或者达标成本远远高于人们预期的水平，强制性统一排污标准和技术标准还会阻碍污染防治技术的进步，影响污染治理水平的提高。此外，行政管制手段对政府收集和掌握信息的要求较高，信息的不足或扭曲常常使国家标准脱离现实，缺乏科学性。

　　联合国环境与发展会议通过的《里约宣言》的原则指出:“考虑到污染者原则上应承担污染费用的观点，国家当局应该努力促进环境成本内部化和利用经济手段，并且适当地照顾到公众利益，而不歪曲国际贸易和投资。”为了弥补行政管制手段的不足，使公共利益和个体利益能达到双赢，第二代环境法将经济学的理论和思想引入环境法，形成了经济刺激手段。经济刺激手段的核心，包括根据政策目标通过运用财政、税收和市场等因素，激励人们以环境友好的方式行动，而不是由国家强制要求这么做。经济刺激手段能够获得普遍接受的主要原因在于环境问题是一种外部性问题，基本上所有的经济行为都会造成外部性，但是完全禁止制造外部性的各种活动，却是不可能的。

　　经济刺激手段的目标和作用，就在于纠正导致“市场失灵”的外部不经济性，并使其成本内部化。英国经济学家庇古提出通过政府干预来解决环境问题，例如征收多种环境税费，又称庇古税。美国经济学家科斯提出用市场机制本身来解决环境问题，例如明晰产权、运用交易机制。两者的实施途径和效果虽不同，但共同之处都在于使外部成本内部化。环境保护与市场机制相结合被认为是经济、环境协调发展的路径之一，许多国家都通过环境法专门规定环境税费、环境保险、排污权交易、财务担保等经济刺激制度和政策，使环境管制的手段和措施更为完善。美国通过修订《清洁空气法》，发行了一定数量的许可证控制全国每年二氧化硫的排放量。这些许可证可以自由交易。这项制度激励排污者不断降低二氧化硫的排放量，产生了良好的效果。日本《环境基本法》第 22 条对“环境保护活动中防止有关问题的经济性措施”作了详细规定。其中第 l 款为经济性援助措施，第 2 款为经济上的负担措施。通过经济性援助措施中的补助金制度、无偿援助、低息贷款、税率优惠措施等办法来支援中小零散业者完善防止公害的设施，至今已取得了显着的效果。经济负担措施是在“污染者负担原则”下，根据已有的防止公害事业者负担法，对净化环境污染事业的一种推进。常见的征收一种“环境课征金”制度，就是公害健康受害补偿法中一直采用的条款之一。

　　经济刺激手段大力推动了市场主体参与到环境管理中来，而自愿协议手段的出现进一步促使更多的社会力量参与决策和实施，分担改善环境质量的责任，使环境管理实现由公主体对私主体的单向管理向多元主体的合作治理转变。自愿协议手段具有当事方自愿和多元协商合作的特点，自愿环境协议可以被界定为：行政机关与企业或行业在意思表示一致的基础上缔结的，用于明确高于法定标准或者尚未立法规定的环境目标，并形成旨在实现这种目标的权利义务安排的一种合同。

　　为了支持缔约企业或行业在一定期间内实现议定环境目标的承诺，协议条款都会包含由作为当事一方的行政机关向按约履行协议的产业界主体提供某种形式之激励的内容。自愿协议体现的是平等和双赢的理念，在环境管理中引入了管制者同被管制者之间的谈判协商机制，提出符合双方利益的解决方案。日本《大气污染防治法》规定，地方政府可以与污染者签订公害协议，确定防治污染的措施和发生污染事故的应急对策。90 年代后，日本把这项制度推广到民间，居民个人或者居民集体与企业事业之间也可以签订协议。这种特殊的环境公益契约既是保护居民环境权益的有效法律手段，又成为促进企业采用先进技术以减少污染排放的重要动力。

　　六、结语
　　
　　各国环境法的发展是不平衡的。有的国家仍致力于完善第一代环境法，有的国家已经在很多领域迈向第二代环境法。环境法的发展是一个渐进的、多层次的演化过程。第二代环境法并不是对第一代环境法的全盘否定。很多国家目前所面临的巨大挑战是，在实现第一代环境法的同时，需要构建并适用的第二代环境法。为实现可持续发展的目标和任务，国家的能力建设和配套机制的改革也显得尤为必要，是第二代环境法发展的必要条件。

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