生态文明建设中有关政府调节的法律文本评估

　　伊恩·汉纳姆（Ian. D. Hannam）博士是澳大利亚新南威尔士州水土资源部、亚洲开发银行和世界自然保护联盟的资深专家。

　　他提出的“要素量化评估法”得到世界自然保护联盟环境法委员会土壤保护法专家组的肯定①。在遵循和借鉴“确定评估要素———确定评估对象———进行要素评估———得出评估结论”这一思路的基础上，我们尝试将“要素量化评估法”推而广之运用到生态文明法律体系，对生态文明建设中体现政府调节的相关法律文本进行评估和分析，考察法律文本的现状，进而提出法律完善之建议。

　　一、 法治视野中政府推进生态文明建设的职责———确定评估要素

　　对生态文明建设中政府调节机制的法律文本进行要素量化评估，首先需要确定评估要素。而评估要素的确定，应当以政府在生态文明建设中应承担的职能及该职能在法治框架中的落实作为理论基础。

　　（一）要素确定的理论基础之一：生态文明建设中政府应当承担的职能

　　1．农业文明、工业文明、生态文明发展过程中的政府职能转变在人类文明的发展过程中，工业技术文明是以破坏环境和耗竭自然资源为代价的，因此需要建立人与自然可持续发展的生态文明。

　　农业技术造成的环境问题是地表生态的破坏，工业技术在此基础上又造成了对环境的严重污染，并以污染为工业社会环境问题的主要特征。农业文明造成的环境破坏是区域性的，而工业文明造成的环境污染和破坏则是全球性的。

　　生态文明正是要克服“人类中心主义”②的弊端。正因如此，在我国，政府应从工业文明时代主要以经济发展的职能为主向公共治理职能为主转变。政府在经济社会领域的职能有四项，即经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。建设“服务型政府”，行使公共权力、代表公共利益、管理公共事务、提供公共服务、维护公共秩序、承担公共责任。生态文明建设中，政府同样应当主要承担“公共治理”职能，离开了“公共”，就不是该由政府所左右的领域了。

　　2．经济学视角：共同产品提供“公共物品”的定义最早是由美国经济学家萨缪尔森在其《公共支出的纯理论》一文中提出的。按照他提出的定义，纯粹的公共物品是指每个人消费这种物品不会导致他人对该物品的消费的减少，即公共物品具有消费的非排他性和非竞争性③。生态环境是人类赖以生存、繁衍和发展的空间依托和基本条件，也是社会经济发展的资源基础。长期以来，环境一直被人们认为是一种公共财产资源，连同环境质量及环境保护都被认为是公共物品，甚至是纯粹意义上的公共物品。而确切说来，环境质量的具体表现还不完全一样，如大气质量、生物多样性及臭氧层等更接近于纯粹的公共物品，而水环境质量、区域声环境质量等更接近于准公共物品。

　　对于环境质量和环境保护这样的公共物品，由于很难确定其私有产权，政府的干预与管理就显得尤为重要。

　　环境滥用，实际上是以牺牲环境资源利用效率为代价换取当前或局部的经济效率。经济的外部性概念是由剑桥大学的马歇尔和庇古在 20 世纪初提出的。庇古经研究发现，在商品生产过程中存在着社会成本与私人成本的不一致，两种成本之间的差距就构成了外部性。现实生活中，绝大多数外部性是有害的，称之为负外部性。其中最典型的莫过于自由排放条件下的污染，这也是庇古得以发现外部性的研究实例。而产生负外部性的原因就是公共产品的非排他性和非竞争性④。而解决非排他性的途径之一，就是有力量足够强大的权威机构。强调公共物品的特性实际上是强调政府和准政府组织的作用。因此，政府在生态文明建设中应当承担的职能也可以从“公共物品提供”的角度得到解释和论证。

　　3．公共管理学视角政府虽然具有提供公共物品、进行环境管理的能力，但这只是一种可能性。政府的环境管理能力还在于建立和维护符合委托人根本利益的环境公共秩序。否则，其行政能力就可能导向反持续发展和破坏环境的行为，原因主要在于以下两点。

　　一是政府内部的高度分化，使政府的公共权力被分解，而分解的公共权力在政府的环境管理中表现出的最直接的后果是导致了环保部门与其他部门之间的不协调甚至是摩擦，并进而造成了环境执法权力、执法责任的分散和一定程度的执法混乱，从而削弱了政府环境保护行动的一致性。

　　二是公共性和自利性。政府的公共性，是指政府产生、存在的目的是为了公共利益、公共目标、公共服务以及创造具有公益精神的意识形态等；而政府的自利性，则是指政府并非总是为着公共目的而存在，政府在公共目的背后隐藏着对自身利益的追求。公共选择学派认为，政府也是“经济人”，存在自利性，也会追逐自身利益的最大化。政府一旦形成，其内部的官僚集团便会有自身的利益⑤。

　　改革开放带来了中国社会利益结构的重大调整，在这一变化过程中，充当公共利益代表者的政府，作为单位利益代表者的角色也越来越明显地表露出来。因此，确定政府在生态文明建设过程中应承担的职能同样应考虑这些因素。

　　4．国际借鉴与中国国情中国政府在生态文明建设中发挥了主导作用⑥。政府是环境保护、生态文明建设的发起者。这一点与西方发达国家不同，在西方发达国家，政府是迫于社会舆论的压力而设置环保机构、开展环保工作的。

　　经济转型对政府主导作用的发挥产生了一定的影响。经济主体的多元化、环境行为的主体化和主体行为的复杂化，大大增加了政府主导型环境保护、环境管理和生态文明建设的难度，同时弱化了政府对环境保护的社会控制能力。目前，环境政策中的多种具体措施，特别是各项环境管理制度，大部分是由政府部门直接操作，并作为一种行政行为通过行政体制实施。

　　鉴于此，我国的环境政策需要耗费较多的财政资源，这与十分有限的财政支持能力形成了突出矛盾。对生态文明建设中政府调节机制的思考应放在中国政府体制改革的背景下。当下，由经济转型所催生的中国政府转型正在过程之中：由管制型、管理型政府转变为服务型政府；由单一的经济建设型政府转变为公共治理型政府。

　　改革开放以来我国的市场机制在很大程度上得到发展，但政府权力过大和缺乏制约的现象并未得到改变。其结果是条块分割的管理体制非但没有被削弱，反而得到了加强。近些年来在我国发生的一些重大环境事件几乎都与条块分割机制有关，例如淮河污染事件，地方小矿对国有大矿的掠夺性开采等。由于地方政府和各级职能部门是通过运用手中权力实现对公有资源的垄断，由此造成的对资源配置有效性的破坏超过了市场经济条件下产生的外部性，这一点也必须引起足够的重视。

　　5．生态文明建设中政府调节机制发挥作用的领域和应承担的职能在生态文明建设中政府调节机制发挥作用的领域主要是：经济发展，主要包括促进循环经济、低碳经济和清洁生产；环境保护，主要包括自然资源利用、污染防治；以及生态修复和生态补偿。在这三个领域中，政府承担的主要职能可以概括为：经济调节（促进循环经济、低碳经济和清洁生产）、市场监管（环境保护和污染防治）、社会管理和公共服务。

　　（二）要素确定的理论基础之二：法治视野下政府生态文明建设职能的落实

　　1．法理学：权力、职责与责任等要素在生态文明建设法制中的体现当代社会要求国家经济干预职能扩大，在生态文明建设中亦是如此。因此权力控制观念也发生了变化———政府不可避免的要运用自由裁量权⑦。

　　问题的关键是如何既确保政府的行政权力积极地致力于生态文明建设，又防范政府滥用自由裁量权。法律有必要规定一些确定的标准作为权力对权利干预的界限，政府活动的扩展必须辅之以取消政府责任豁免权，以法律的实体性规定和程序性规定来约束政府在生态文明建设中自由裁量权的运行。

　　从法律制度的操作性设计上看，权力运行的法律控制主要包括两个关键环节：一是法律上的权力配置环节，即权力分工问题，主要包括权力归属、权力范围或界限、权力主体间的关系、与权力相关的责任等四个方面；二是权力行使环节，即权力制约问题，主要包括权力运行程序、权力行使的手段或措施、权力行使中相应职责的承担。法治视野下的政府生态文明建设职能的落实自然也既包括法律实体的控制，又包括法律程序的控制。

　　2．行政法学：生态文明建设中的政府职能与依法行政行政法学的研究表明，法律对行政权的要求主要体现在行政法的有限权力原则上。其基本内容是：立法高于行政；凡只能由法律规定的事宜均当由法律保留；行政权设定时应当给相对人相应的权利；非有法律根据不得使公民负担义务或侵害其权利；行政权设定同时应当规定行政责任；行政权设定应当有纵向分配与横向分工；自由裁量的法律规定应当辅之以“合理性”要求。这些规定和要求，在政府生态文明建设的法律制度中同样都应当得以体现，并且应当体现在所确定的“要素”当中。

　　3．实现生态文明建设政府调节的法治状态生态文明建设的法治状态，简单一点来说就是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定的法律规则的约束⑧。这可以理解为是一种体现生态文明的社会关系或社会秩序，这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律确认并约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理的分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯。这是现代社会———生态文明社会赋予“法治”新的内涵。如果从近代“法治”来看，它只具有第一和第二层次含义。“法治”的现代化内涵是人类由工业文明向生态文明发展和进步的体现和反映。
　　
　　（三）“政府调节”相关立法的评估要素

　　在确定生态文明建设中政府调节机制发挥作用的领域和应履行职能的基础上，通过对这些政府职能如何在法律当中体现并得到保障的研究，可以确定以下“政府调节”相关立法的 17 个评估要素：立法目的、管辖、责任、目标目的、定义、注意义务、职责分工、机构、政策、教育、研究调查、公众参与、规划、管理、资金机制、强制实施、纠纷解决。这些要素具体界定如下⑨：

　　1．“立法目的”指对法律文件的直接目的的阐释。这种阐释与政府在生态文明建设中的职能有直接联系。

　　2．“管辖”指赋予某组织在地域或法律意义上对自然资源等拥有权益的陈述，主要指政府管辖权。

　　3．“责任”指为建设和实现生态文明目标而规定的各种责任，包括为保障这些责任实现而设定的义务。

　　4.“目标目的”指在总体或特定技术水平上对实现生态文明的目标的表述。

　　5．“定义”指对关键词、词组、术语的定义或描述。用定义来帮助解释法律，这种帮助要么是有助于一般意义上的理解和适用，要么是在法律的实施过程中直接加以适用。

　　6．“注意义务”指规定政府在法律或道德上的责任及态度的内容。

　　7．“职责分工”指对不同部门和不同层次的管理机构的职责的规定，包括法律文件中的职责叙述，这些叙述是为了建立一个责任和义务体系，在此体系下，通过许多不同层次的管理和不同的管理功能的组织体系，实现生态文明。

　　8．“机构”指对相关行政机构及其特定职责的说明，包括法律文件中赋予相关行政机构对生态文明建设的直接职责的说明、陈述及目标。

　　9．“政策”指针对特定目的的行动过程和战略方针的规定，包括原则上、战略上的描述，和对目的有益的任何政府行动的描述。

　　10．“教育”指对教育活动或过程的规定，包括特定技术培训、技能训练项目、为此准备的材料和承担教育活动的政府机构或人员。

　　11．“研究调查”指关于政府系统性的调查与研究行动的规定，包括在法律文件中规定的相关职责、行动和项目等内容，其可以促进系统性的调查与研究行动。

　　12．“公众参与”指增进公众之间以及公众与政府之间的相互交流，使得人们能以联合的形式来参加建设和实现生态文明的各种活动的规定。

　　13．“规划”指政府规划建设和实现生态文明的各项内容的规定，行动或者程序等内容。

　　14．“管理”指政府有关建设实现生态文明的准备和实施工作的规定，包括关于自然资源的保护工程、项目，工程及项目的建设和实施以及对实施结果监督的规定，等等。

　　15．“资金机制”指政府为建设和实现生态文明筹集资金或为相关项目、行动提供财政支持的内容，包括预算程序、特定基金及环境基金等。

　　16．“强制实施”指要求遵守、服从一定的标准、履行义务的规定，包括法律文件中的要求或相关机制的规定。这些规定通常具有法律约束力。

　　17．“纠纷解决”指规定解决有关生态文明建设方面的争议或争端的规定，争端解决的方式包括和解、调解、仲裁及审判等，尤其是政府参与的纠纷解决。

　　在要素评估的基础上，辅之以一定价值判断下的法律解释，对生态文明建设中政府调节机制的法律现状作出评估，从而提出法律完善的建议。

　　二、体现“政府调节”的生态文明法律体系构建———确定评估对象

　　在确定了评估要素之后，接下来就需要确定评估对象，即生态文明建设中体现政府调节的相关法律体系的构建。

　　（一）法律体系构建的选择标准

　　在法律文件的选定上，主要的问题是如何确定哪些类型、哪些层级的法律文件与生态文明建设的“政府调节”机制相关，即确定其关联度和这种关联是否足够达到有必要将该文件纳入我们的评估范围。“关联度”在我们确定评价对象的过程中充当了最关键的标准。

　　1．法律体系构建的基础：政府职能作为生态文明建设中政府调节机制评估对象的法律体系的构建，应以政府调节机制发挥作用的领域和职能作为基础，以确保法律体系构建和评估的完整性和科学性。

　　2．法律选择的核心标准：关联度在以政府职能作为基础所构建的法律框架之中，具体选择哪些法律作为生态文明法律体系的政府调节相关立法，其核心标准则在于法律与生态文明建设、政府调节的关联度。

　　（二）法律体系构建———评估对象的确定

　　在确定了上述选择标准以后，可以将评价对象分为国际层级、国家层级和地方层级，并且在国家层级的立法上主要以政府在生态文明建设中主要应发挥作用的领域为框架，确定构成生态文明政府调节机制的法律体系。如表 1。【表略】

　　三、生态文明建设中政府调节机制的法律文本研究———要素量化评估

　　要素量化评估既包括对单部法律的评估，也包括对法律体系的评估。

　　（一）对单部法律中“政府调节”机制的要素量化评估。

　　对单部法律中政府调节机制的要素量化评估步骤如下：首先，择取具有典型性、代表性的生态文明建设法律，本文选择的单部法律是《中华人民共和国可再生能源法》。其次，量化评估。以“Y、N”两个字母代表要素的“有、无”。再次，评估。在对要素有无和要素规定的强度进行法律文本的分析之后，提出相应的评估改善建议。最后，法律解释学：价值判断。基于单纯要素量化评估固有的局限性，我们在评估过程中还需要在要素量化评估的基础上加上法律解释学中价值判断的内容，以对法律作出更全面、更深入的评估。在评估实例中，我们就在简要评价的部分体现出价值判断的内容，并用“W、M、S”三个字母分别代表法律规定内容的“弱、中、强”。如表 2。【表略】

　　（二）生态文明建设中“政府调节”机制的体系性评估

　　在考察生态文明建设中“政府调节”机制的相关立法时，单部法律的评估是不全面的，主要体现在：

　　在某一部法律中要素缺失或规定的不够全面和细化，但在其他配套法律法规中却作出了相应的规定。所以在单部法律评估的基础上，我们还需要就生态文明建设中“政府调节”机制进行体系性的评估。同样，以“Y、N”两个字母代表要素的“有、无”。并且基于单纯要素量化评估固有的局限性，我们在评估过程中还需要在要素量化评估的基础上加上法律解释学中价值判断的内容，以对法律作出更全面、更深入的评估。在要素量化的基础上用“W、M、S”三个字母分别代表法律规定内容的“弱、中、强”。如表 3。【表略】

　　从上述对自然资源保护法律体系当中“政府调节”机制的评估，我们可以得出以下几个评估结果：

　　第一，从横向统计来看，自然资源保护法律体系中政府调节机制在“教育”、“纠纷解决”、“目标目的”方面表现尤为薄弱，得分分别只有 4、5、6。而自然资源保护目标的确定性对政府职能的发挥程度有很大的影响。另外，政府在自然资源保护的公众教育方面应当承担更多的法定义务。近些年的立法在这些方面已经有所改观，比如2007年《节约能源法》第八条规定，“国家开展节能宣传和教育，将节能知识纳入国民教育和培训体系，普及节能科学知识，增强全民的节能意识，提倡节约型的消费方式。”2009 年修改的《可再生能源法》则作出了更为明确的政府教育职能的规定，其第十二条规定，“国务院教育行政部门应当将可再生能源知识和技术纳入普通教育、职业教育课程。”

　　第二，政府调节过程中的公众参与作用还应当在法律当中得到强化。目前横向的得分为 7，得分偏低。可见在目前的自然保护法律体系当中，政府更多承担了主导者和管理者的角色，在规划制定、行政管理、纠纷解决等过程中的公众参与体现得尚不充分。值得关注的是，2009年《可再生能源法》第九条规定，编制可再生能源开发规划，“组织编制机关应当征求有关单位、专家和公众的意见，进行科学论证。”从而将规划编制过程中的公众参与列为政府的法定义务。

　　第三，从纵向统计来看，《矿产资源法》和《渔业法》的得分最低，都只有 12 分。从理论上分析，在矿产资源保护和渔业资源保护这两个领域的政府调节机制作用的发挥不会像其他领域那么充分。如果需要政府发挥更大的作用，在立法上就需要强化相关的要素，如在法律中规定出更明确的政府资源保护目标、对一些相关概念进行更明确的定义、界定政府的教育职能等。

　　四、 生态文明建设中政府调节机制法律文本完善的若干建议
　　
　　在对法律文本进行评估的基础上，可以对生态文明建设中政府调节机制法律文本的完善提出若干建议。

　　（一）明显的立法空白需要填补

　　1．“立法目的”要素的更新

　　“立法目的”的要素虽然具备，但很多规定内容陈旧。作为生态文明法律体系的最主要方面，我国环境法的指导思想仍以管制性规范为主。

　　远不能适应市场经济背景下环境治理的需求，导致法律时效并不理想。例如我国矿产资源法，并未将保护生态平衡作为其立法目的，部分资源费的征收仅以资源的经济价值作为依据，轻视甚至忽视生态价值，导致资源开发与生态保护的矛盾日益突出。

　　2．区域生态合作立法

　　地方环境立法原则上应以所辖行政区域为其效力范围，但生态环境要素并不为行政区域所分割，而是具有整体性和关联性。这就要求加强各地方立法之间的合作与协调，加强同一生态区域内各地方政府生态执法的合作与协调。但区域生态合作方面的立法尚显不足，区域生态合作中的政府合作十分薄弱。

　　3．明确相应的责任追究和监督

　　没有责任追究，政府职能就缺少了最重要的监督和保障机制。在生态文明建设的政府调节机制中，有些政府生态文明建设的职能，因为没有规定相应的责任追究这一法律要素，或者责任追究规定的过于抽象和泛化，使得政府职能的履行缺乏相应的保障，如我国《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》第七条：“建立自然保护区要注意保护对象的完整性和最适宜的范围，考虑当地经济建设和群众生活的需要，尽可能避开群众的土地、山林；确实不能避开的，应当严格控制范围，并根据国家有关规定，合理解决群众生产生活问题。”本条规定了政府的义务，但没有规定相应的责任。类似的立法需要加以完善和细化。

　　4．对法律当中缺失的政府职能的补充

　　以上文所考察的自然资源保护法律体系为例，政府在自然资源保护领域的教育职能的立法尚属薄弱，这会阻碍公众自然资源保护意识的提高，进而降低公众参与的热情和有效性。因此需要通过立法的形式规定政府的公众教育职能，填补立法空白。

　　（二）法律缺陷的修补

　　具备了政府调节的要素并不等于法律的完善，如前所述，通过要素评估基础上的价值判断，要素规定的本身也有弱、中、强不同的等级。有一些比较弱的政府调节机制需要通过立法完善加以补强。

　　1．“责任”要素中 ，行政责任与民事责任比例的调整

　　现行模式的法律责任配置的比例不合理。在现存的环境法律责任体系中，行政责任的比重太高。由于行政责任发动的动因低于民事责任，因此，造成现实中行政责任追究的概率较低，导致环境法很大程度上成了“纸面上的法律”。

　　大幅度提高民事责任的比重，缩小行政责任的比重。这样一种法律责任重构的主要原因在于：民事责任的追究是基于个人爱惜自身及自己财产的本能，有较强的发动机制。公众在自身权益受到侵害时会主动通过各种途径寻求救济，能够使责任落到实处。

　　2．“强制实施”要素中，罚款方式的改革

　　现行罚款方式的不足。现行的环境行政责任中的“罚款”多以简单的金额数计罚，很难体现污染程度与罚款数额间的关系，会造成污染主体之间的不公平，弱化行政处理的效力。

　　应改革罚款方式，在罚款的计算方式上，以日计罚，以体现污染程度（时间与行为）与具体罚款金额的关系，以遏制重污染与长期污染的行为，从而更好地体现行政比例原则，并实现行政相对人之间的公平。

　　3．加大行政处罚的力度

　　在生态文明建设的“政府调节”机制中，适当增加责令污染企业停产、搬迁、关闭的规定，加大违法企业的违法成本。另外，行政处罚加重的最明显标志是罚款金额的增加、罚款方式的改革。对于违反环境法或造成城市环境污染破坏的行为，除了追究直接责任人的责任外，还要追究该行为人所属单位及其领导者或其雇主的法律责任。

　　4．“资金机制”要素的改进和完善

　　在资金投入方面，目前我国生态文明建设中，在政府调节方面资金机制主要还是依靠财政投入，但在经济主体多元化、市场化的背景下，只靠政府投入的资金机制在实际运行当中已经显得捉襟见肘，资金机制需要更多市场化的渠道。资金运行方面，有一些法律规定尚缺乏配套的法规、规章，缺乏可操作性，需要进一步完善和落实。

　　（三）建立、完善法律之间体系性的衔接

　　要素具备的同时，从法律体系性的角度出发，我们还需要对要素之间的衔接提出更好的方案，以期实现法律的完善。

　　1．“规划”之间的衔接
　　
　　政府环保部门应根据国家和地方的国民经济和社会发展的总体规划，研究制定城市环境保护工作的发展战略；编制环境保护中长期规划和年度计划；参与国民经济和社会发展规划、国土开发整治规划、区（县）域经济开发规划、城市总体规划、产业发展规划以及资源节约和综合利用规划的制定；组织编制环境功能区划；会同有关部门编制国家和地方的污染物排放总量控制计划和削减计划；协调解决环境保护中的重大问题。政府部门在生态文明建设过程中，应加强各项规划之间的衔接和配套。

　　2．政府职能部门之间的衔接

　　目前的法律文本中规定的政府职能存在交叉和重叠。比如，国家环境保护总局具有监督检查各种类型自然保护区以及风景名胜区、森林公园环境保护工作，监督检查生物多样性保护、野生动植物保护、湿地环境保护、荒漠化防治工作的职能。国家林业局也有组织、指导森林和陆生野生动物类型自然保护区、森林公园的建设和管理，组织、协调全国湿地保护，组织、协调防治荒漠化方面的国际公约的履约工作，起草防治荒漠化方面的综合性方针、政策及有关法规的职能。

　　在机构设置上，国家环境保护总局设置有专门的自然保护司，而国家林业局也设置了野生动植物保护司。其实，野生动植物的保护，仅是自然保护的一个方面。这种机构的重复设置必然造成职能的交叉和重叠。在生物多样性保护方面，特别是在转基因生物的管理方面，国家环保总局作为生物多样性公约的国家联络点，设有专门的管理办公室，而农业部门也建立了相应机构。在环境监测方面，环保部门建立了从上到下的四级环境监测网，而其他部门，如农业部门、水利部门也建立了自己的环境监测网，而且各部门对同一监测对象的监测数据往往相互矛盾⑩。从法律体系性衔接的角度，应该更为科学、合理地设置政府各部门的职能，避免空白和重复，实现有效衔接。

　　3．政府职能与市场功能的衔接和完善

　　我国现行生态文明建设法律体系的立法，以环境保护方面的立法为主，在原理指导、原则确立、制度设计、体系构建和法律实施等方面，强调并习惯于发挥政府的作用，善于采用行政强制机制，但行政强制的作用方向、力度和成效有限，缺乏合理运用市场机制的经验和制度设计。应当在这方面加强探索和创新，加强在生态文明建设中政府职能与市场功能的衔接。