制定统一的《司法鉴定法》，严格法律规制

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　　【题目】上海车险人伤理赔鉴定问题探究
　　【导言】车险人伤理赔法律困境探析导言
　　【1.1  1.2】上海市车险市场人伤理赔率高的原因分析
　　【1.3】上海市车险人伤理赔司法鉴定中的问题及原因分析
　　【第二章】司法鉴定的主观性和客观性问题分析
　　【第三章】司法鉴定域外经验借鉴
　　【4.1  4.2】制定统一的《司法鉴定法》，严格法律规制
　　【4.3  4.4】加强行政监督管控，完善行业自律机制建设
　　【结语/参考文献】车险人伤理赔鉴定制度优化研究结语与参考文献
　　
　　第四章实现上海市人伤理赔司法鉴定公正的对策研究
　　
　　第一节 制定统一的《司法鉴定法》，严格法律规制
　　
　　我国的司法鉴定管理体制经历了从无到有，逐步完善的过程。在《关于司法鉴定管理问题的决定》率先实施之后，又陆续出台了《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》等相关的管理规定，初步确立了我国统一的司法鉴定管理体制。但从司法活动多年实践的角度来看，这些管理体系只是初始的、架构也是简单的，至今我国还没有一部《司法鉴定法》对司法鉴定活动进行统一规制。
　　
　　笔者认为，在当前司法鉴定活动日益受到诟病的情形下，应加快统一的《司法鉴定法》的制定，或可在国内司法鉴定管理有一定基础的区域，例如上海市内先行通过地方立法的形式，对于以下诸方面进行规制。
　　
　　一、提升司法鉴定人的准入标准
　　
　　统一修订对于司法鉴定人资格和执业的条件要求，严控司法鉴定人的入口关、考核验证关，提升司法鉴定人的基本素质。
　　
　　司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，因此，鉴定人的个人素质对司法鉴定的质量影响是至关重要的。虽然《关于司法鉴定管理问题的决定》中对于司法鉴定人的申请条件和职业资格审核条件做了规定，但是，必须明确的是司法鉴定人不是单一的技术人员，必须具备与司法鉴定相关的法律基础知识素养和相当高的道德标准。
　　
　　因此，笔者建议通过立法的形式，提升对司法鉴定人的基本素质要求，借鉴荷兰和德国的经验，结合鉴定人能力的验证工作，明确司法鉴定人申请人应达到以下各项标准和要求：
　　
　　（一）增强法律基本知识的培训和考核要求
　　
　　对司法鉴定人应加强培训，增加对民法、刑法、行政法和诉讼法以及证据规则的学习，提升司法鉴定人法律知识素养，使其正确认识司法鉴定工作的意义和重要性，明确自身职责权利和义务，体现司法鉴定人应具有的科技人和法律人的双重身份。
　　
　　（二）增加对道德品行和诚信程度的考核要求
　　
　　《司法鉴定人管理办法》第十条规定中虽然有恪守职业道德的要求，但对于职业道德的要求未进行细化规定，而且此处已属事后监督，致监管处罚流于形式。假使司法鉴定人的申请者有极高的专业能力，若其道德品行差、缺乏诚信，很难保证其不受利益诱惑等，利用职务便利出具失真的鉴定意见，直接影响司法鉴定意见的客观公正性。因此，应该防患于未然，将职业道德的要求提前到司法鉴定人执业前就进行考核。
　　
　　为此，首先应该明确对于司法鉴定人入职前的道德品行和诚信程度的考核的重要性，规定在入职时必须对司法鉴定人进行历史审查，通过所在的单位、亲属、同事、朋友了解，以及调阅社会诚信档案资料，将其诚信程度和道德品行作为必备的入职条件。其次，对于司法鉴定人入职后的考核，也应同样的加入考察其诚信程度和道德品行作为年度考核通过与否的标准。
　　
　　（三）设置资格的年限和续期考核考试制度
　　
　　司法鉴定人的知识结构必须及时更新，与时俱进，这是保证司法鉴定意见科学性的必然需要。结合对司法鉴定人的入职准入的要求，应该设置司法鉴定人获得资格的有效期为 4-5 年，期满后可以申请续期，通过续期考试和考核后可以予以续期 4-5 年。
　　
　　（四）加强日常工作能力的验证工作
　　
　　为进一步促进鉴定机构加强质量管理，不断提高鉴定水平和公信力，司法部2014 年 2 月下发的《司法部关于进一步发挥司法鉴定制度作用防止冤假错案的意见》中，提出了“继续深入开展司法鉴定能力活动，确保司法鉴定机构的所有鉴定项目每三年至少参加一次能力验证。对于司法鉴定机构同一鉴定事项连续两次能力验证结果不合格的，应当暂停该事项的执业资格”的要求。
　　
　　目前的能力验证大多是以鉴定机构为主体、以书面考核和模拟操作为主，很难对申请人个人的实践能力进行全面的了解和验证。为此，监管机构和认证验证机构应该加强对申请人个人能力的验证，验证时加强面试和模拟鉴定的现场环境，全面考核申请人对鉴定程序、操作技能和技术规范的掌握程度；而且，还应加强对申请人日常工作的不定期、不通知的临时检查验证，使验证工作处于持续的动态过程，督促司法鉴定人合规合法的执业，提升司法鉴定意见的客观公正性。
　　
　　二、统一司法鉴定的申请、委托、受理、操作标准
　　
　　修订统一的伤残鉴定程序规范，细化和标准化司法鉴定流程、鉴定标准和鉴定操作技术规范，摒除过多的人为因素对司法鉴定意见结论的干扰。
　　
　　（一）建立共同委托机制
　　
　　以上海市为例，在上海市现行的道路交通事故处理伤残鉴定申请流程中，可以增加一个选择鉴定机构的环节：即伤者要求交警事故处理部门出具伤残委托书或推介书时，可以参照法院对于鉴定机构选择的程序，应明确要求肇事方或保险人到场共同选择确定上海市司法局公布认可的司法鉴定机构之一进行司法鉴定，若伤者、肇事方或保险人无法达成一致，可在交警事故处理部门现场摇号选择司法鉴定，以摒除伤者方在选择鉴定机构时的特别优越地位。
　　
　　其次，也可在市公安局交警总队、保监局和司法局于 2012 年年底，联合建设并运行的“上海市道路交通事故检验鉴定信息系统”70也即车险人伤司法鉴定网上信息系统基础上，加强各鉴定机构必须使用的要求与监督，明确鉴定时必须有伤者、肇事方或保险人同时到场共同签署鉴定协议书，以减少伤者单方选择鉴定机构而产生的失真鉴定意见和重新鉴定的可能性。
　　
　　（二）细化修订统一的鉴定标准
　　
　　随着医疗水平的日新月异，一些医疗诊断技术不断涌现，因而应该对已有十余年历史的《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》进行必要的修正。一是吸收新的、先进的医疗诊断技术指标，让标准更加符合现代科学的发展；二是总结十余年间使用标准中出现的问题，综合吸收各地的地方标准精华，更新修正标准；三是标准化评定条款，细化诊断要求，减少或杜绝主观性判断条款，让标准真正做到透明和可量化。如：男性骑跨伤后称性功能障碍，按其阴茎勃起功能丧失的程度可评残为四级（完全丧失）、六级（严重障碍）、八级（障碍）、九级（严重影响）和十级（影响），对于各级别标准应该制定出细化的技术检查检测的指标，细化出可量化或定性的标准，避免不同鉴定人对标准掌握时的各自不同的“学术观点”导致的差异而造成的鉴定意见的失真。
　　
　　同时，还应制定伤病共存时的参与度鉴定和三期评定等细化的配套鉴定标准，让司法鉴定真正做到有法可依，有法必依的要求。
　　
　　（三）规范鉴定操作规程，建立可溯源性记录标准
　　
　　如何鉴别区分伤者故意夸大、改变原有伤情或诈伤等，是伤残司法鉴定的难点，对司法鉴定人的技术能力和经验要求极高。但通过司法鉴定人认真细心地使用一些可行的鉴别技术手段和规程，对于大多数故意夸大、改变原有伤情或诈伤仍然是可以识别和排除的。如：前例男性骑跨伤后称性功能障碍，司法部鉴定研究所研究后采取在鉴定时对伤者进行 1-2 天的神经肌电图的持续记录检查，客观记录伤者阴茎自发夜间勃起的数据，最大限度地避免伤者等人为因素影响检查结果。因此，有必要在鉴定标准细化和标准化的同时，规范和标准化鉴定操作规程，细化鉴定必须的客观检查数据指标，让数据说话，避免鉴定人的经验一言堂。
　　
　　其次，为了规范鉴定人的日常操作，以及日常能力验证工作的持续动态跟踪和便于重新鉴定时对原鉴定条件的回顾，在现代录音录像技术发展和成本下降的基础上，应该建立对司法鉴定全程录音录像的规范要求。针对伤残司法鉴定可能涉及伤者的隐私部位等个人隐私，必须加强相关信息数据的保密要求，明确鉴定机构在制备司法鉴定意见书时附带的全程录音录像光盘应由伤者自行设定密码，除公检法机关依法调查外，光盘密码使用范围由伤者自定。
　　
　　三、构建多层次的司法鉴定体系
　　
　　上海市要构建多层次的司法鉴定体系，加强政府的适度投入，提升科研能力水平和人才培养，完善重新鉴定复核机制，推进司法鉴定的建设和持续发展。
　　
　　目前司法鉴定市场化是司法鉴定中立性的一个保障，但市场化带来的“利益化”冲击也影响到了司法鉴定的公正性。如何纠偏，为此笔者特建议如下：
　　
　　（一）依社会认可的公信度，将司法鉴定人和机构分级
　　
　　参照德国对司法鉴定人的分类要求，除去司法鉴定科学技术必备的实验室条件和专业技术技能等要求外，应强化对于司法鉴定人和机构的诚信程度和道德品行的具体要求，建立由法院等司法机关参与的，由司法行政主管部门在社会征信系统配合下的，定期依社会认可的公信度对司法鉴定人和机构进行公信度分级考评，从法律层面上赋予高等级的司法鉴定人和机构更高的优先选任度和鉴定意见可采信度，而级别低者应由司法行政主管部门予以责令整改，乃至于撤销鉴定资格，实行“优胜劣汰”.
　　
　　（二）扶持权威鉴定机构，完善重新鉴定复核机制
　　
　　以上海为例，可由上海市政府重点扶持 2-3 家的司法鉴定机构，在某些鉴定项目上会同保险行业给予政府经费支持，进行深度科研，并积极地将科研成果转变成“可推广、可复制”的技术标准，运用到车险人伤司法鉴定中。如：司法部鉴定研究所本身就是我国唯一的专业研究机构，有国家和司法部的经费支持，技术力量雄厚，若上海市政府能在法医临床学的鉴定技术标准科研上再给予一定经费支持，加强该所的科研能力、力促更多成果优先推广在本市的司法鉴定机构使用，必定会让上海市的司法鉴定整体水平继续保持在全国的前列，对于上海的司法环境的改善和民生的改善有极大的益处。其次，复旦大学上海医学院司法鉴定中心和华东政法大学司法鉴定中心均有强大的高校和部委的支持，有较强的科研能力，同样可以胜任前述工作。
　　
　　同时，司法行政管理部门可会同法院等执法、司法部门，促进前述鉴定机构树立在某些鉴定项目上的权威性，依托司法鉴定人和机构的公信度分级制度，在这些项目上应明确前述鉴定机构只接受重新鉴定或法院的委托，而不接受一般委托，建立新的重新鉴定复核机制，避免鉴定机构即当运动员又当裁判员的、形式上就难逃被质疑公正的局面，有利于解决重新鉴定难的困惑，维护司法鉴定的客观公平性。
　　
　　四、制定司法鉴定意见采信的标准规范
　　
　　优化对司法鉴定意见采信的标准，完善重新鉴定机构和司法鉴定人的筛选机制，设立法院涉医专业技术官制度。
　　
　　2012 年新修订的民事诉讼法和刑事诉讼法统一将“鉴定结论”更改为“鉴定意见”,明确了司法鉴定人所提供的鉴定意见仅是一种证据。作为证据使用时，司法鉴定意见必须符合证据的“客观性、相关性和合法性”的三性要求，必须与法庭质证程序相结合，通过法庭质证的司法鉴定意见才具有相应的证明力。为此，笔者建议：
　　
　　（一）制定涉诉的（车险人伤案件中的）司法鉴定意见的采信标准，并由法院与司法行政管理机构等联合制定司法鉴定人出庭质证准则
　　
　　应要求若当事方有申请鉴定人出庭质证的，司法鉴定人必须出庭接受质证。这样可以让当事人质疑的问题有一个公平公正的场合可以论理。由鉴定人当庭陈述其鉴定的过程、依据等等，通过当事人或有专门知识的人参与庭审质证，鉴定意见的瑕疵就有可能暴露出来，有助于对案件事实的全面深入认识、确认司法鉴定意见证据的三性，为公平公正审判服务，有利于维护司法公正。
　　
　　（二）制定重新鉴定或补充鉴定意见程序规则
　　
　　若经过质证仍无法确认司法鉴定意见可以被采信的，可进入重新鉴定或补充鉴定意见程序，这样的案件数量应该会大幅度减少，有利于案件审理周期的缩短，有利于体现司法的公平公正。对于重新鉴定机构和鉴定人的选择应与前述的构建多层次的司法鉴定体系相结合，建立公开、透明的规则，让诉讼当事人明确知晓掌握，杜绝“暗箱”操作。
　　
　　（三）建立涉医专业技术官制度
　　
　　可参照知识产权法院特设的技术调查官制度，设立涉医专业技术官制度。明确交通事故人伤纠纷、医疗损害纠纷等案件处理，涉医专业技术官可以参加庭审或阅卷，为法官审理案件提供专业参考意见，协助查明专业技术事实的科学性，提高审理的效率性。
　　
　　（四）建立专项监督管理机制
　　
　　司法行政管理机构应积极会同法院及时掌握司法鉴定人出庭率、出庭情况评分记录和重新鉴定的情况，并纳入到司法鉴定机构和司法鉴定人的考核体系中，可设定在一个考核期内司法鉴定人无故不出庭 2 次以上或及经重新鉴定被推翻原鉴定 3 个以上的，应予以该司法鉴定人延期考核半年或一年，责令所属鉴定机构予以专业培训后，经考试考核合格后再予以执业；在一个考核期内司法鉴定机构所属司法鉴定人累计无故不出庭 4 次以上或及经重新鉴定被推翻原鉴定 6 个以上的，应予以该司法鉴定机构停业整改半年或一年，经整改合格后再予以执业。
　　
　　五、明确司法鉴定人责任制，建立错鉴追究机制
　　
　　司法鉴定人的法律责任是指司法鉴定人违反法定或约定义务而为此应承担的责任。71司法鉴定人既是科学人又是法律人，司法鉴定意见在诉讼中又有准司法的特征，因而对于司法鉴定人不应等同于一般的证人来看，应该对其严格要求，这是维护司法鉴定意见真实、准确的必然要求，也是维护司法公平公正的必然需要。
　　
　　按照十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》和《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》中关于“司法责任制”72的改革内容，应该加强司法鉴定人的责任心要求，明确司法鉴定人应为司法鉴定意见的责任主体并承担相应责任，对所出具的鉴定意见终身负责，严格错鉴责任追究。
　　
　　从司法鉴定实务来看，因鉴定人的素养、鉴定科学技术和手段的发展等，鉴定意见在一定时限内有偏颇是难以避免的，但我们可以通过一系列的科学制度设计，最大限度地减少错鉴的发生，尤其是杜绝人为因素造成的错鉴是重中之重。
　　
　　对于错鉴的认定，必须从鉴定的启动、标准的适用、操作规范和可溯源的记录复查等全方面进行评判，甄别出人为因素操纵、存在故意或重大过失的“失真”鉴定，结合司法鉴定人的考核，对责任人严格处理：予以延期考核或撤销其司法鉴定人资格，有违法犯罪的，如涉嫌保险诈骗罪、受贿罪、伪证罪等，应移交司法机关处理；因失真鉴定意见造成他人损失的，还应由责任人负责民事赔偿。
　　
　　六、建立司法鉴定人宣誓制度
　　
　　出于古罗马时期人们的虔诚宗教信仰和对神明的敬畏，证人作证时往往都会对神起誓，若作伪证必遭神的惩罚，以证明自己所言不虚。随着社会的发展，法律信仰逐渐代替宗教信仰，证人宣誓制度已发展成为近现代司法活动中预防作伪证的一种形式。
　　
　　司法鉴定人作为特殊类型的证人之一，必须杜绝其作伪证的现象，只有这样才能有利于认清案件事实，维护司法公正，弘扬社会正能量。宣誓制度作为预防鉴定人作伪证的措施，有助于鉴定人主动进行自我提醒和自我约束，培养鉴定人对法律的信仰与尊重，有助于维护法律权威。
　　
　　因此，笔者建议建立司法鉴定人宣誓制度，以加强司法鉴定人的责任感、使命感，维护和促进司法鉴定的客观公正性和社会公信力，具体操作程序归纳如下：
　　
　　（一）入职时应公开宣誓
　　
　　应可仿效德国公开任命宣誓的鉴定人的宣誓制度，在申请人考核准入后，必须进行公开宣誓，由申请人对自己作为鉴定人已具备科学技术、专业能力和法律知识等素质，已知晓鉴定执业活动应承担的职业和法律责任义务，以及必须遵循合法合规的原则履行职责等做出公开承诺。
　　
　　（二）出具司法鉴定意见时应签署宣誓陈述书
　　
　　在司法鉴定人出具司法鉴定意见书时，应同时附加签署宣誓陈述书，宣誓：以鉴定人的人格和良心保证，尊重事实与科学，恪守中立与职业道德，客观全面地如实说明鉴定意见。否则，自愿接受主管部门的惩处和法律的制裁。
　　
　　（三）出庭质证时应宣誓
　　
　　在司法鉴定人出庭参加质证时，应面向国徽、手握宪法，当庭宣誓：以鉴定人的人格和良心保证，尊重事实与科学，恪守中立与职业道德，客观全面地如实说明鉴定意见，不作伪证，维护司法鉴定的公正与权威。否则，应接受主管部门的惩处和法律的制裁。
　　
　　通过三个环节的宣誓制度，使鉴定人时刻明确自己的权利和义务，不断深化鉴定人如实作证的意识。这种仪式性的宣誓制度，可以向鉴定人不断注入对法律的信仰和尊重的理念。73这是鉴定人自我教育和自我提升的一种方式，是有助于恢复司法鉴定客观公正形象的重要举措。
　　
　　第二节 制定统一的《保险欺诈法》，健全保险反欺诈体系
　　
　　将司法鉴定质量控制纳入保险反欺诈工作中，进行常态的、多部门协作配合，建立全社会层面的保险反欺诈体系，发动社会力量进行监督。
　　
　　保险市场的快速发展也伴随着保险欺诈风险的增大，长期以往将会对我国的金融市场秩序产生破坏性的影响。2012 年 8 月我国保监会发布了与国际保险监管规则衔接的《关于加强反保险欺诈工作的指导意见》，明确提出：要构建一个“政府主导、执法联动、公司为主、行业协作”四位一体的反保险欺诈工作体系。由于车险业务领域的违法犯罪活动日益频繁，且呈现团伙化、专业化和职业化等特征，已成为保险犯罪的高发区的现实情况，742013 年 5 月中国保监会又发布《关于进一步做好车险反欺诈工作的通知》，力图保护保险消费者的合法权益、严厉打击保险欺诈犯罪、规范车险市场秩序、促进车险市场健康发展。
　　
　　但是，目前我国尚缺乏一部统一的《保险欺诈法》，对于保险欺诈的概念认识和意义还未上升到一个国家立法的高度，各部门间还属于相互磨合阶段，反保险欺诈工作可谓任重道远。
　　
　　在车险人伤理赔案件中，与人伤司法鉴定相关的、涉嫌保险欺诈的案件频发。伤者在合法合规的情形下追求高额赔偿本无可厚非，但有些案件在“人伤黄牛”等利益团体的参与和唆使下，一些司法鉴定人有违职业道德和准则，“故意放水”制作失真的鉴定意见，该鉴定意见一旦被“人伤黄牛”等利益团体用于向保险公司骗取高额的理赔保险金，司法鉴定人应以保险诈骗的共犯论处。
　　
　　因此，应将司法鉴定质量控制作为车险保险反欺诈工作的重点，具体可从以下几个方面入手：
　　
　　一、明确保险欺诈的概念和范围
　　
　　通过立法的形式明确厘定保险欺诈的概念和范围，统一各主管部门对保险欺诈的认识，统一对保险欺诈的惩治行动。如对“人伤黄牛”等利益集团的性质是否为保险欺诈的认定、参与的司法鉴定人和机构的行为认定等，应从立法的层面予以明确何种情形下应属于保险欺诈，应予以刑事处罚。这样有助于司法鉴定人和机构知道其职业“防火墙”的底线，有助于主管部门的监督管理和违法处罚，有助于社会各界对保险欺诈的检举。
　　
　　二、建立涉保的司法鉴定反欺诈工作网络平台
　　
　　向相应部门双向开通信息交流的端口，做到信息共享。如，法院系统可将司法鉴定人出庭率、出庭情况评分记录和重新鉴定的情况实时载入工作网络平台，供司法行政管理机构和保监等部门及时掌握和参考；司法行政管理机构对司法鉴定人和机构进行公信度分级考评结果，也必须上网公布供相关机构人员和公众查阅参考。
　　
　　三、设立涉保的司法鉴定检举中心
　　
　　参考韩国的成熟经验，我们应该积极鼓励一般公民提供信息、线索，呼吁社会各界人士对司法鉴定工作进行监督；当检举的内容有助于揭发保险犯罪和减少不合理赔偿时，保险行业还应保证给予检举人一定量的奖励。实现有奖举报，群防群治的社会效果。