第四章 新法适应过程的存在
在苏某变相解聘一案中，甲企业之所以不愿意按照法律规定对苏某进行相应补偿，而是对其进行变相解聘，从而达成其不提供法定补偿的企图，一个重要的原因是对新的《劳动合同法》有关补偿的规定存在抵触心理。而在生产线员工最低工资争议一案中，甲企业同样不愿意完全按照《劳动合同法》的规定，而按照自己的想法自行其是。而甲企业最后决定聘请专职法律顾问，一个很重要的原因就是企业对这几年颁布的新的法律尤其是《劳动合同法》的不熟悉。在第一章的相关分析中，指出了企业作出这些行为选择的根本原因仍然是基于其自身利益的考量。但正如本章将详细论述的，以新的《劳动合同法》为典型的新法的存在，实际上是符合企业的长远利益的，因此企业类似上述的不法行为选择从长远来讲，并不符合其自身的根本利益。那么，类似甲企业的守法主体在面对这些新法的时候，为什么还是作出了类似上述不法行为的选择呢？一个很重要的原因，是因为守法主体面对新法的实施，必然存在一个从心理认同再到自觉遵守的新法适应过程。
新法律的实施，由于其直接打破了原有的利益分配格局，而建立起符合其立法目的的新的利益分配格局，必然造成部分群体的既得利益受损，从而遭到其从心理上到行为上的抵制。与此同时，由于其具体效果尚需时间来证明，也必然遭到某些守法主体的怀疑和误解。要使新法真正为社会接受，必然需要一个过程。本文将其称为新法律的适应过程。而由于上述因素的存在，在新法律的适应过程中就会出现相应的不法行为。虽然可以通过加大投入来缩短这一过程，但在以经济发展为优先目标的现代社会，受经济规律的制约，这种缩短仍然有着自己的极限。因此，相应的不法行为选择的出现难以避免。本章首先通过对新法适应过程的线性分析说明新法适应过程存在的必然，接着以新的《劳动合同法》的适应过程为例证，分析此过程导致不法行为的原因，从而证明此过程中不法行为出现的必然。
第一节 新法适应过程的期望效用函数理论分析
社会是以福利最大化或效用最大化为目标的经济理性人的前提下，按照期望效用函数理论，社会设定的新法适应过程减少程度的目标，应当是能达成最大预期效用的最优新法适应过程的减少比例。
设定Q为社会的新法适应过程的减少程度，0<=Q<=1，为社会可以选择的变量，那么相应的新法适应过程的减少程度对应的收益则为以Q为变量的R（Q），成本为C（Q），社会预期的福利或预期效用为E（U）。因为边际收益和边际成本均为正值且边际收益递减和边际成本递增，因此，R′（Q）>0，R″（Q）<0，C′（Q）>0，C″（Q）>0。在这样的条件下，假设有最优的新法适应过程的减少比例Q0存在，则社会的目标函数为：
当R′（0）<=C′（0），因为R′（Q）>0，R″（Q）<0，C′（Q）>0，C″（Q）>0，maxE（U）=R(0)—C(0)，Q0=0；
当R′（1）>=C′（1），因为R′（Q）>0，R″（Q）<0，C′（Q）>0，C″（Q）>0，maxE（U）=R(1)—C(1)，Q0=1；
当R′（0）>C′（0），R′（1）<C′（1），因为R′（Q）>0，R″（Q）<0，C′（Q）>0，C″（Q）>0，maxE（U）=R(Q0)—C(Q0)，0<Q0<1；前两种情况实际上是不存在的。因为在R′（0）<=C′（0），因为R′（Q）>0，R″（Q）<0，C′（Q）>0，C″（Q）>0，maxE（U）=R(0)—C(0)，Q0=0的情况下，意味着新法适应过程不需要进行任何使其减少的投入，就能达成效用最大化或福利最大化，这样的状况是不可思议的；而在当R′（1）>=C′（1），因为R′（Q）>0，R″（Q）<0，C′（Q）>0，C″（Q）>0，maxE（U）=R(1)—C(1)，Q0=1的情况下，只有完全消灭新法适应过程，才能达成效用最大化或是福利最大化，但是事实上，由于在Q0越接近1时C′（Q）增加得越快，而R′（Q）仍在继续减少，要实现R′（1）>=C′（1）的条件是非常困难的，对于某一特定的法律领域或许有可能达到，但就社会整体而言，则从来都没有出现过。
因此，事实上社会的目标函数为maxE（U）=R(Q0)—C(Q0)，此时0<Q0<1。
满足最优解的一阶条件为：
E（U）/Q0=R′（Q0）—C′（Q0）=0满足最优解的二阶条件为：
2E（U）/Q02=R″（Q0）—C″（Q0）<0因为R″（Q）<0，C″（Q）>0，二阶条件2E（U）/Q02=R″（Q）—C″（Q）<0自动满足。因此只有当R′（Q0）—C′（Q0）=0，即R′（Q0）=C′（Q0）时，社会获得最优效用maxE（U）。
因此，社会获得效用最大化或者福利最大化时的新法适应过程的减少比例0<Q0<1，此时R′（Q0）=C′（Q0）。这意味着社会为了实现福利最大化的经济发展目标，不可能完全消灭新法适应过程，而且这一目标只有在新法适应过程减少比例的边际收益同其边际成本相等时才能达到。在社会以预期效用最大化作为目标的情况下，可能投入的社会资源受限于达成最优新法适应过程减少比例Q0需要的程度。
用MC曲线表示函数C′（Q），用MR曲线表示函数R′（Q），TR曲线表示E（U）的变化，上述函数关系可以用下图表示：
上图中，Q轴表示新法适应过程的减少比例，其最高值为减少100%。P轴表示成本或收益。
从左图中可以看出，随着新法适应过程减少比例Q的增加，代表每单位新法适应过程减少需要的相关成本（或相关投入）的边际成本曲线MC不断上升，即边际成本递增，而代表每单位新法适应过程减少产生的相关收益（或相关效益）的边际收益曲线MR则不断下降，即边际收益递减。也就是说，随着新法适应过程减少比例的提高，每减少一单位新法适应过程需要投入的相关资源越来越多，而产生的相关效益越来越少。
只要MR曲线在MC曲线之上，那么，每减少一单位新法适应过程产生的相关效益就大于其需要的相关投入，在这样的情况下，相关净收益就会增加。也就是说，只要MR曲线在MC曲线之上，随着新法适应过程的减少，社会总福利会持续增加，一直到MR曲线与MR曲线相较于E点，此时的新法适应过程减少比例为Q0。达到Q0后继续减少新法适应过程，由于MR曲线位于MC曲线之下，此时每增加一单位新法适应过程减少比例的相关投入已经超过其产生的相关收益，相关净收益不升反降。因此，相关净收益在新法适应过程减少比例为Q0，MR和MC曲线相交于E点时达到最大，此时每提高一单位新法适应过程减少比例需要的社会投入和产生的社会效益刚好相等，均为P0。假设将新法适应过程减少比例在Q0的基础上继续提高，一直提高到可能的100%的最高水平，则社会会在新法适应过程减少比例为Q0时达到的最大化的相关净收益的基础上，产生相当大的损失。
从右图中可以看出，随着新法适应过程减少比例Q的增加，代表相关净收益水平变化的曲线TP最初不断上升，一直到最高点E，此时对应的新法适应过程减少比例为Q0，相关净收益达到最高值PM。新法适应过程减少比例超过Q0，相关净收益不断下降，当新法适应过程减少比例达到最高的100%水平时，相关净收益会产生相当大的损失。
通过对上图的分析，可以得出的结论是，由于受边际成本递增和边际效益递减的经济规律的支配，使相关净收益最大化的新法适应过程减少水平并不是最大的100%，而是新法适应过程减少的适度水平即上图中的Q0。也就是说，由于经济规律的制约，不可能追求完全消灭新法适应过程，而是会容许新法适应过程在一定程度上的存在。本章下面以甲企业处理劳资关系时涉及到的新《劳动合同法》为例证，说明由于新法适应过程的存在，必然导致相应的不法行为的出现。
第二节 新《劳动合同法》
本文第一章里面所列举的那些案例所揭示的甲企业的各种守法行为的选择，其实都有一个共同的背景，就是近几年各种新的劳动法的陆续出台，其中影响最大的就是2008年1月1日，我国新《劳动合同法》正式实施。苏某变相解雇案和生产线员工最低工资争议案实际上就是由于新的《劳动合同法》的实施而产生的新问题。而张某工伤赔偿案主要涉及到的法律是2004年《工伤保险条例》，也是在社会开始关注弱势群体利益，建设法治国家的大背景下制定的。正是由于国家政策和法治环境的这一巨大变化，才促使甲企业作出聘请专职的法律顾问这一行为选择。新的《劳动合同法》在原《劳动法》及相关的法律的基础上，进行了大幅度的修改。新《劳动合同法》在原《劳动法》基础上的修改主要表现在三方面：一是加强劳动合同的规范化管理，规定了若干法定条款和不签订劳动合同企业应当承担的责任。
二是加强对劳动者的合法权益的保护，比如拖欠和克扣工资，劳动合同法规定可以向法院申请支付令并承担相应补偿；解除劳动合同时，大多数情况下企业应当提供经济补偿。
三是订立无固定期限合同的相关规定。
那么，新的《劳动合同法》为什么要进行这些修改呢？这样修改会产生哪些经济学上的效果，从而对企业的守法行为产生相应的影响呢？下面将对此进行具体分析。
一、劳动法的线性分析
（一）自由市场下的“无为而治”
在纯粹自由市场的情况下，国家是以社会的“守夜人”的角色出现的有限政府。奉行私人财产神圣、契约自由和人人平等三大原则。因此，国家对社会的控制主要是以调整平等主体之间各种关系的民法为主，尽量减少国家对市民社会的干预。下面以纯粹自由市场情况下劳动力市场中守法主体的守法行为作一具体分析。
上图是经典的供需曲线在纯粹自由的劳动力市场的应用。其中OP轴代表的是价格，ON轴代表的是劳动力数量。D是劳动力需求曲线，可以看到，随着价格的上升，劳动力需求逐渐递减。S是劳动力供给曲线，随着价格的上升，劳动力供给逐渐上升。在一个正常的自由劳动力市场上，需求曲线D和供给曲线S必然相交于E点。当劳动力价格P低于P0点到达P1时，则必然导致劳动力需求过剩超过N0到达N2而供给不足只有N1的情况，这时候就会出现市场上劳动力的供不应求，在这样的情况下，劳动力购买者之间必然互相竞争导致劳动力价格上升，从而导致供给需求下降而供给增加，这一趋势一直持续到价格重新回到P0点，劳动力供给稳定在N0点为止。当劳动力价格高于P0点，则刚好相反，劳动力需求缩减而供给增加，劳动力供给方必然互相竞争从而导致劳动力价格下降抑制供给而需求增加，最终仍然回到P0点。劳动力价格低于P0则企业得不到足够的劳动力而市场上有部分劳动力由于不愿工作而失业，价格高于P0则意味着企业缩减劳动力需求而大量劳动力面临过度的市场竞争而找不到工作。上述两种情况都必然导致市场上买方或者卖方之间的竞争，从而得到一个均衡的价格P0和均衡的劳动力供给量N0。也就是说在一个稳定的劳动力市场中，劳动力数量和价格会稳定在N0和P0的水平。任何人为的对劳动力价格的干涉，都会在市场机制正常运作的情况下，最终回到供需曲线相交的E点。
上面是假设前提是劳动力市场处于绝对的自由竞争的状态，属于经典的市场供需曲线。实际上，由于劳资双方力量对比的严重失衡，劳动力市场是不符合自由竞争市场的基本定义的。这种失衡主要表现在劳动力的需求方资方为了保证自身的经济效益而尽量压低劳动力价格，而劳动力供给方的劳动者则为了保持自己最低的生活标准而不得不出卖自己的劳动力，在此标准之上则无法同资本的力量相抗衡。
反应在供需曲线上，就是需方曲线正常，而供方曲线毫无弹性，即在最低生活标准之上近乎无限的劳动力供给。
如下图所示：
上图中，由于S曲线在价格P0的情况下毫无弹性，因此，无论需求曲线怎样变化，如图需求曲线D和需求曲线D1虽然完全不同，但其同供给曲线相交后的均衡劳动力价格始终维持在P0的水平。
按照典型的自由资本主义市场经济理论，只要保持市场的自由竞争，市场会自发的保持在供需平衡的均衡状态，偶尔的波动也很快会因为市场自身的矫正作用而回归平衡，因此政府的作用是保持市场的自由竞争。在这样的情况下，政府对劳动力市场的干预应该保持在保证市场自由或者说契约自由的程度，而不对实际的市场运作包括劳动力价格进行干预。而在法律上的表现就是这一时期没有专门的干预劳动力市场的法规，而是包括在更广范围的保证契约自由的相关法律里。但是，契约自由或者说市场自由对于大多数的商品市场是适合的，但是劳动力市场却有着不同于其它市场的特殊性。市场自由或者契约自由的一个最基本的前提条件是市场相关方或契约相对方的地位基本平等，而实际上，市场主体之间经常性地出现力量不均衡而导致的实际上的地位不平等，劳资关系即是此方面的一个典型例子。对劳动力市场实行自由竞争和契约自由，是导致资本主义初期劳动者劳动条件恶劣，劳动时间长而工资却非常低的法律原因。这不仅大大损害了劳动者的利益，导致各种反压迫反剥削的斗争此起彼伏，从而对资产阶级的长远利益构成致命的冲击，而且扼杀了劳动者素质提高的可能，从而阻碍生产效率的提高，不仅有碍于生产力的发展，而且从根本上损害了资产阶级自身的利益。
最终的结果是，由于自由资本主义导致的经济危机的不断加深和劳动者此起彼伏的反抗，导致了资产阶级政府不得不纠正之前的市场自由和契约自由的准则，而开始采取一定程度上保护劳动者的政策，制定相应的法律法规，以改变劳动力市场中明显不利于劳动者的力量对比因此，在纯粹的自由市场的情况下，市场并不存在专门的法律进行规范，市场主体只需依照相关的民法和契约法行事即可。在这样的情况下，只存在对很少的相关法律的遵守问题，相应地守法主体进行不法行为选择的可能性就要小得多。但是，这一情况仅仅存在于进行简单再生产的生产阶段以及以保护资方利益为主要目的的自由资本主义时期。对应于我国劳资关系的情况，最接近于自由市场的时期是新的《劳动合同法》出台之前。上述的甲企业在此阶段就凭借企业相对于劳动者的强势，有恃无恐地侵犯劳动者合法权益，不能不说与之前的劳动法在立法和执法上的缺位有关。当然，在这样的情况下，由于法律规制的缺乏甚至干脆不存在，守法主体就没有进行是否遵守法律的行为选择的前提，因此不存在是否守法的问题。但是，这种表面上的良好守法状况是以牺牲象劳动者这样的弱者的利益为代价的。随着生产力的发展，这种弱肉强食的市场格局显然不利于社会的稳定和进步，社会必然进入控制垄断和扶持弱者的发展阶段，这一类似于中国古代所谓的“无为而治”的状况必然被打破，从而进入国家干预市场的阶段。
（二）劳动法下的“双赢”
随着自由资本主义的发展，具有各种优势的守法主体必然凭借其有时在市场上逐渐取得了相对于其它市场主体的优势地位，并且由于利益最大化的驱动，必然利用自己的这种优势谋取经济利益，从而出现各种形式的垄断。垄断的形成会扭曲市场机制的作用，从而造成所谓的市场失灵，导致资源配置的无效率。因此在此一阶段，国家为了保证资源配置的有效配置，必然采取各种措施对失灵的市场进行矫正。而这些矫正措施中最有力也是最普遍的手段就是制定各种干预市场的法律。而这些法律的出台，必然对相关守法主体的守法行为选择造成相应的影响。下面以国家干预下的劳动力市场为例来分析这种影响。
国家对劳动力市场的干预，主要是通过一系列的法律制度对劳动力的最低价格（最低工资）以及劳动者的最低工作条件和相关的其它劳动保障措施进行规制。从经济学的角度进行观察，就会发现无论是对劳动力的最低价格(最低工资)的规定，还是对劳动者的最低工作条件（如最高周工作时间，最高周加班时间）的规定，以及其它劳动保障措施（如工伤保险，失业保险以及其它具体工作条件）的规定，最后在企业的运作过程中都表现为企业成本的增加。国家干预下的劳动力供需曲线如下图所示。
首先，在自由市场的情况下，劳动力市场的供需曲线分别为D和S，这时候的劳动力价格为P0，市场雇佣的劳动力数量为N0。大家注意的是，这里的劳动力雇佣数量N0实际上就是整个社会就业适度的数量。因为假如雇佣数量N0低于适度就业数量，就会导致部分劳动者找不到工作，为了生存的需要，从而不得不降低自己的最低工资要求，而由于这部分人的存在，必然导致整体工资水平下降，从而导致需求扩大，以使这部分人就业。而假如N0大于适度就业数量，由于缺乏足够的劳动力供给，则必然导致劳动力价格的整体上升，由于劳动力供给无法扩大，所以只能是通过价格上升抑制劳动力需求，使需求数量保持在适度就业的水平上。也就是说，在完全自由竞争的劳动力市场上，最终达到的均衡劳动力市场价格必然是保证适度就业的水平。实际上，从整体上来看，由于经济发展的一个重要的标志就是人力的节省，而对于某一特定行业，经济规模的扩大导致的劳动力增加的数量，一般来说，要低于科技发展导致的人力节省的数量，从而导致劳动力需求不足，迫使社会创造出新的行业，产生新的劳动力需求。因此在自由竞争的劳动力市场上N0大于适度就业数量也就是劳动力需求大于供给的可能性是很小甚至不存在的，最终导致自由竞争的劳动力市场的劳动力均衡价格P0就是维持劳动者最低生活水平的价格。
然后，由于国家对劳动力市场进行法律规制，政府通过最低工资水平，最高工作时间以及劳动保障措施的限制，将劳动力最低价格强行提高到高于劳动者简单再生产的P1。如果其它条件不变，就会发现在P1的劳动力价格条件下，供给曲线整体上移，从原来的S变成S1。此时S1和D曲线相交于N0的左上方，也就是说此时的雇佣数量低于适度就业的N0，从而导致部分有就业需求的劳动力失业。在这样的情况下，一方面相当数量的劳动力无法就业，另一方面市场却由于法律的原因无法通过劳动力价格的降低使供给曲线重新下移回到S，从而达成市场的均衡。在这样的情况下，短期内由于劳动力成本的提高，一些刚好收支平衡的企业会转而亏损甚至倒闭，导致大量劳动者失业；长期内企业和劳动者为了各自的利益，即劳动者为了就业，企业为了获得更低的劳动力价格，就有可能通过各种规避甚至是直接违反劳动法律的手段，使供给曲线重新下移，按照P0的价格形成事实上的雇佣关系。
这样的结果就是法律由于不能真正保护包括企业主和劳动者在内的绝大多数人的利益，从而形同虚设。不仅使宝贵的立法资源白白浪费，而且会产生守法主体的违法或者规避法律的成本，从而使社会资源配置出现无效率的情况。更严重的是，这样的情况会使法律本身的权威大大降低，从而对法治体系总体造成损害。那么，为什么立法者还是要进行这种将最低劳动力价格强行提高到劳动者最低生活水平以上呢？那是因为随着劳动力价格提高到P1的时候，不仅劳动力供给曲线S上移，同时上移的还有需求曲线D。D曲线的上移实际上就意味着企业主愿意比原来花更高的价格雇佣同样多的劳动力。为什么会出现这种情况呢？那是因为在价格提高到P1的情况下，劳动者的生活水平已经高于简单再生产的水平，也就是说，劳动者可以将P0到P1之间的差价用于提高自己的素质，从而提高自己的劳动生产率水平，从而使企业主在效益不变的情况下，愿意以更高的价格购买同样多的劳动力。这样，通过法律的作用，劳动者价格的提高不仅改善了劳动者的生活水平，而且通过这种生活水平的改善，同时提高了自己的劳动生产率，使企业主愿意付出更高的价格来雇佣原来的劳动者。这样的结果就是使劳动力市场的供给曲线和需求曲线同时上移，在一定的条件下，就可以在将提高劳动力价格由P0提高到P1的同时使劳动力就业水平保持在适度的N0水平。
毫无疑问，国家适度地利用法律的手段对劳动力市场进行规制，在使劳动者的生活水平有了真正的提高的同时，不仅保证了劳动者的适度就业，而且也保证了企业主的利益。从而使社会的整体福利有了实质性的增加。但是，假如法律规定的劳动力市场的最低价格低于P1但是高于P0时，由于劳动者生活条件改善导致的生产率的提高给企业主带来的好处要超过价格的劳动力价格的提高，从而使企业主愿意接受最低劳动力价格的进一步提高，直到最低劳动力价格达到P1为止。这时，在劳动力雇佣数量不变的情况下，劳动者由于生活条件的改善到来的生产率提高的好处刚好同企业主由于劳动力价格的提高增加的成本相当，从而达成了新的条件下的均衡。而当法律规定的最低劳动价格高于新的均衡价格P1时，则会出现劳动者生活条件改善带来的生产效率的提高不足以抵消劳动力价格提高给企业主带来的成本的情况，从而导致企业对劳动力的需求不足，进而导致部分需要就业的劳动力失业，而由于法律的强行规定，市场又没有办法通过降低劳动力价格以达成新的均衡。于是，同上面所讲的劳动力法定最低价格上升而其它条件不变的情况类似，这种法律实际上同时损害了企业主和劳动者双方的利益。为了自身的利益最大化，必然导致企业主和劳动者达成默契，规避相关的法律甚至是直接违反相关法律，从而使实际劳动力降格下降，最终达成新的均衡。同样，这样的结果不仅会使社会资源配置无效率，而且会对法律权威本身产生伤害。
通过上述分析，可以看出国家干预劳动力市场的必要性，国家实行这种干预的主要方式是进行相关的劳动立法，即国家通过劳动法对劳动力市场的适度干预，比如规定最低工资标准，最高工作时间标准，其它的劳动保障措施等等强制性法律规范，人为提高劳动力市场的最低劳动力价格。但是，这种提高并不是简单的劳动力成本的增加，而是以此为手段，使劳动力的生活水平能在简单再生产的基础上有所改善，从而提高劳动力的素质及其工作效率，而这种工作效率的提高足以抵消企业在劳动力成本上的增加，最终达到社会福利的总体提高。在这样的情况下，假如实际最低工资标准高于最低生活水平而低于适度最低工资标准，则企业主通过劳动力效率提高所得的好处大于其劳动力成本的增加，从而使其能够接受更高的最低工资标准，一直到现实最低工资标准提高到适度最低工资标准为止。假如现实最低工资标准大于适度最低工资标准，则会造成企业雇佣需求不足，劳动力不能达成适度就业，部分需要就业的劳动力失业的现象，因此过高的最低工资标准实际上不仅损害了企业的利益，同样也损害了其试图保护的劳动者的利益。在这样的情况下，劳资双方就会达成默契，通过企业采取规避甚至是违反相关法律的方式，达成事实上的最低工资标准下的就业。从而导致社会成本的增加和法律的虚置。
因此，在国家对劳动力市场进行干预的情况下，企业的守法行为是否符合法律要求的关键，是法定的最低劳动力价格P（法定最低工资标准+其它法定劳动力成本）适度，使其对劳动者生活条件的改善所带来的劳动者生产效率的提高刚好能抵消企业劳动力成本的增加。最低劳动力价格P低于这一标准，则立法机关不能完全达到自己保护劳动者利益，提高社会整体福利的目的。而最低劳动力价格P高于这一标准，则不仅损害了企业的利益，实际上也通过价格的提高压缩了企业对劳动力的需求，从而同时对其试图保护的对象劳动者本身造成了损害。在这样的情况下，劳资双方出于保护自己利益的立场，就会有意识地规避甚至违反相关法律，从而使法律虚置。
与此类似，在国家通过法律对市场进行干预的情况下，守法主体对自身守法行为的选择，取决于国家附加的守法成本的适度。由于国家干预市场的目的，是限制主要以垄断为表现形式的市场失灵，因此限制的对象或者说守法的主体主要是在市场中居于优势地位的企业。因此，要使这些居于优势地位的企业心甘情愿接受法律的干预，就必须保证这种干预造成的市场情况的改善给守法主体能够带来的效益刚好能抵消其守法成本，从而实现守法主体和社会利益的双赢。低于这一标准，则国家不能达到矫正市场失灵，保护市场弱势群体的目的。而高于这一标准，则不仅损害了守法主体的利益，而且这种成本的增加必然会导致市场整体的萎缩，从而最终损害社会的总体福利。在这样的情况下，由于经济规律的作用，市场的守法主体和被保护的群体必然会采取相应的规避甚至违反法律的措施，从而使法律虚置，不法行为剧增。这样的情况下守法主体对法律的盲目遵守显然是不符合社会总体利益的。
二、出台背景
原《劳动法》及相关法律同新的《劳动合同法》相比的主要特征之一就是规定过于原则，可操作性差。由于之前国家以经济增长作为最高目标，保护企业利益成为各地政府执法时的优先考虑，因此，以保护劳动者利益为出发点的《劳动法》的实际执行情况更差。在这样的情况下，虽然原来的劳动法也规定了最低工资标准和各种劳动保障措施，但主要是在国有企业实施，私营企业基本不受约束。
也就是说，劳动力市场的状况实际上处于接近纯粹自由市场的情况。实际上的最低工资水平就维持在劳动力简单再生产的水平，甚至低于简单再生产水平的状况。
因此，在新的《劳动合同法》出台之前，法律的遵守实际上出现了很大的问题。一方面是国有企业比较严格地遵守相关劳动法的规定，另一方面是私有企业遵守情况很差或根本不遵守。这样造成的一个直接后果是，在劳动密集型行业，私有企业的血汗工厂大量出现，而国有企业由于受到法律一系列规定的制约，其劳动力成本大大高于相应的私有企业的血汗工厂。由于这些企业实际上处于同一国内市场，其结果显而易见，在这些劳动密集型行业，私有企业很快在市场竞争中战胜了国有企业，原来此行业的国有企业要么破产，要么卖给私有企业，要么就改制成私有企业，或者是经营方式向私有企业靠拢，也就是企业经营私营企业化。这是法律执行不严的情况下，遵守法律的主体为不遵守法律的主体驱逐，最后都同化为不遵守法律的主体，类似于“劣币驱逐良币”的一个典型例子。当然，国有企业竞争力不足的原因不仅仅是对法律的遵守，还包括其它的复杂的经济原因，但是法律遵守方面的不同带来的成本差异肯定是一个重要的方面。这种状况下的劳动力市场情况如下图所示：
由上图可以看出，旧的《劳动法》力图通过将最低工资标准从最低生活标准的P0提高到P1，从而在保证充分就业N0的情况下，使纯粹自由的劳动力市场供需曲线整体上移，即S曲线变成S1曲线，D曲线变成D1曲线，最终提高社会的整体福利水平。
但事实上，由于以私营企业为主的不法企业普遍存在，真正守法的只有部分国有企业，旧的《劳动法》力图形成的S1并没有真正出现。国家为了保证S1的形成，只能将法定最低工资标准提高到P2的水平，以抵消不守法企业造成的最低工资水平的下降，使社会整体最低工资水平回到P1，从而保证整体上的S1和D1的存在。但是事实上，由于以私营企业为主的不法企业实际承担的最低工资P0和以国有企业为主的守法企业实际承担的最低工资标准P2之间的差距，在统一的市场需求曲线D1的作用下，以私营企业为主的不法企业形成了以S曲线和D1曲线构成的劳动力市场，对劳动力的需求N1超过正常的充分就业水平N0，从而竞争力大增，出现高速增长的趋势。而以国有企业为主的守法企业则相反，则形成了以S2曲线和D1曲线构成的劳动力市场，对劳动力的需求N2低于正常的充分就业水平N0，竞争力削弱，增长缓慢甚至倒闭。最终的结果是以私营企业为主的不守法企业在竞争中取得不对称的优势，整个市场出现不守法企业为主的局面。
实际上，私营企业在守法上的不佳记录不仅仅表现在劳动法方面，为了最大限度地减少企业用工风险，达到最终降低成本的目的，很多私营企业甚至直接侵犯劳动者的基本人权。九十年代笔者在珠三角的某血汗工厂打工的过程中，就亲眼见识了这个企业扣留普通员工身份证，每月扣押100元工资作为押金，工资延迟两个月发放的所谓人事制度。
当然，这家企业还不算最坏的，至少比那些拖欠半年员工工资之后一走了之，或者对工厂实行监狱式管理，完全剥夺员工的人身自由，根本不在乎员工死活的老板要好了不少。其中所反映的问题已经不仅仅是企业是否遵守《劳动法》，极端点的已经触犯了《刑法》。在法律不能保护普通员工，劳资双方力量对比又极其悬殊的情况下，劳动者尤其是农民工的正常权益基本得不到保障，劳资关系日趋紧张又没有正常的解决之道。在劳资关系最紧张的上个世纪末期，就经常有企业出于减员增效的目的，甚至在劳动者最低生活水平都无法维持的情况下任意裁撤员工，不给任何补偿或者是象征性地给予极少的补偿。很多生活无着的被裁员的员工不得不冒着触犯法律的危险，集众抗议，给社会的正常秩序造成很大的冲击。笔者当初在外面出差的时候，就亲眼见过几起这样的事件。从经济学的意义上这虽然给企业带来了有限的好处，但不仅造成劳动力的极大浪费，而且会引起社会动荡，增加社会运行成本，再加上此部分受害员工的消费能力不足，对经济增长也造成了一定的损害。因此从社会总体福利的角度来考虑，是得不偿失的。而实际最低工资的低下，加上资方通过企业内部的规定，将一系列不平等的义务强加到员工头上，结果就是使员工的实际收入进一步降低。企业不合理的减负的结果，必然就是劳动者和社会不合理的负担的增加。
因此，这段时期，实际上出现的劳资矛盾不仅多而且程度也比较激烈。但是，由于法律本身以及法律执行和劳动者力量不足的原因，员工想通过法律途径保护自己的权益是非常困难的，甚至企业的一些很不道德而且法律明文规定违法的行为，由于缺乏可操作性的规定根本就没有受到法律实质性的约束，上文所说的甲企业在新的《劳动合同法》和《工伤保险条例》出台之前的做法就是一个典型例子。虽然当时企业根本不同员工签订合同，解雇也是毫无补偿而且随心所欲，但这并没有造成什么大的麻烦，所以劳动纠纷的处理，只要公司最高层兼顾一下就可以了。因此，虽然员工的正常权益受到损害的程度无论是广度还是深度都较现在厉害得多，但实际上能演变成劳资纠纷的案例却很少。但在这样的情况下，一旦劳资纠纷出现，往往非常严重非常棘手，因为其对员工造成的伤害在这时候已经超过了员工维权需要承担的各种风险和成本的总和。所以甲企业董事长在这一时期干脆就将此类纠纷的解决直接归入自己的职责范围。
综上可以看到，原有的劳动法律通过制造出一种接近于完全自由的劳动力市场，某种程度上偏重于促进经济发展，重视企业的利益而忽视了劳动者正常权益的保护。这在一定程度上适应了中国改革开放之初经济发展和工业化优先的战略。但这样的政策所造成的负面效果也是很严重的，一方面企业通过规避甚至是违反法律实现了自己的减负增效，另一方面却是劳动者和整个社会背负着本应由企业承担的沉重的负担。而且现实中最低工资长期在工人的简单再生产的水平徘徊，不仅不能使人民最大限度分享到经济增长的利益，而且使处于最底层的人民逐渐丧失了改善生活条件，提高自身素质，从而寻求自身的发展，更好地为社会服务的机会，造成人力资源的浪费。最后，这种状况还造成了法律的虚置，使法律的权威不能真正树立，对法治社会的建设造成了很大的损害。
而随着国民经济的起飞，资本的原始积累阶段基本完成，旧的劳动法律的实施状况却使国民经济由于高素质人才的缺乏而不能迅速实现产业升级，企业也由于最低工资水平的过低而使最底层的劳动者消费市场难以启动而发展受阻，最终从根本上威胁着国民经济的可持续增长的能力。正是在这样的历史背景下，新的《劳动合同法》出台了。
三、立法目的及其影响
正是由于旧《劳动法》实施中存在上述问题，新的《劳动合同法》开宗明义，在第一条即明确指出本法的立法目的是：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”
从这里可以看出新的劳动合同法的目的主要包括三方面：一是完善和明确原有的劳动法，使之能更好地适应现实情况并得到真正的执行；二是保护劳动者的合法权益；三是构建和发展和谐稳定的劳动关系，以保证企业最终是国民经济的可持续发展。这句话实际上包含着立法者对立法时的劳资关系的几点基本判定：一是劳动者同资方对比处于明显的弱势，从而需要专门的法律保证其正当权益的实现，这其实是劳动法存在的根本原因，这里再次加以强调；二是原有《劳动法》并没有得到真正的执行，并且原有《劳动法》的很多规定已经不适合现有的社会情况，而由于第一点情况的存在，这样的结果必然是劳动者的利益受损；三是上述两种情况结合起来，已经造成了劳资关系不和谐甚至影响稳定的结果。这种情况的出现，实际上意味着整个社会主要关系之一的劳资关系已经出现了一定的问题，如果不能得到及时有效的解决的话，就会影响整个社会的和谐和稳定。
结合上述的旧的《劳动法》实施时的劳动力市场供需曲线图。很明显，国家已经意识到了以私营企业为主的不法企业不遵守法定最低工资标准，从而导致法律将纯粹自由的劳动力市场的供需曲线S和D上移到S1和D1的失败。而新的《劳动合同法》的实施，就是要使此立法目的得到落实，通过制定更为科学的法律和更严格的执法，使法律得到适度的遵守，从而解决以私营企业为主的不法企业大量搭便车的问题，使劳动力市场的供需曲线由S和D重新回到S1和D1。其效果如下图所示：
很显然，无论是新《劳动合同法》的立法目的或者是由此而推出的立法者对当时劳资关系的三点判定，应该说都是符合事实并且经过了认真考虑的。有的学者认为，新劳动合同法存在错误的人性假设，假设的条件是企业是强势的，企业主基本是黑心的；劳动者是弱势的，劳动者基本是善良的。
显然，企业主未必全部都是黑心的，劳动者中也不缺无赖和坏人，根据法律主体的经济地位来判断其道德上的优劣，毫无疑问是很荒谬的。虽然无从知道立法者本身是否有这样不合逻辑的认知，但就新的《劳动合同法》来说，是不存在这种荒谬的假定的。新劳动合同法的基本假定是企业是强势的，劳动者是弱势的，正是因为这样，作为弱势群体的劳动者才需要法律的特别保护。这是劳动法存在的前提，也是现实中和学术界公认的事实。假如此前提不存在的话，比如计划经济时期，企业主要为全民所有，职工直接参与企业管理，劳动者和企业不存在利益上的对立，不存在谁强势谁弱势的问题，劳动法的存在也就没有任何必要，而且事实上那段时期也确实不存在所谓的劳动法。强势群体在市场经济的条件下，会自然而然地运用自己的优势地位，从而获取更多的资源。这不是黑心不黑心的问题，而是经济规律使然。同样，劳动者作为弱势的一方，在市场规律的作用下，必然在力量上同强势的企业难以竞争，从而处于利益容易受损的地位。这也不是劳动者善不善良的问题，而是其弱势地位使然。而某些学者想当然地从强势和弱势就推导出所谓的黑心和善良的问题，才是真的不合逻辑。
因此，新的《劳动合同法》在其立法目的或者是立法宗旨上是没有问题的，也并不存在某些学者认为的对人性的某种一分为二的预设。实际上在新的《劳动合同法》实行之前，中国的劳动力市场某种程度上近似于纯粹的自由劳动力市场，按照之前讲述过的理论，在这时通过一定的立法手段对劳动力市场进行干预，从而人为适度地抬高劳动力市场价格到劳动力简单再生产的生活水平之上，不仅可以改善劳动者的生活水平，而且可以提高劳动者的素质进而提高劳动生产率，达成提高社会生产力水平的结果，而企业在劳动力价格提高方面的损失可以通过劳动生产率的提高得到补偿，还可以得到一个更为广阔的产品销售市场，以及和谐的有利于企业的持续发展的劳资关系。很显然，这是一种劳资双方和社会均受益的三赢局面。那么，新的《劳动合同法》运行的事实是否如此呢？
在第一章讲述的几个案例之中，就有两个是涉及到《劳动合同法》的。一个是苏某变相解聘案，一个是工人最低工资争议案。假如企业严格按照法律执行的话，苏某应该得到劳动合同法规定的经济补偿然后很平和地离开企业，而生产线上的工人即使在停工期间也应该得到合同上规定的最低每月1800元的工资。但事实上是苏某被明明想炒掉他的企业“调动”到了一个他无法忍受的新的岗位，最终在对企业的极度不满中没得到任何补偿就离开了，而生产线上的工人同样没有拿到合同上规定的每月1800元的最低工资，而是进行投诉的十人被企业解聘而剩下的员工继续拿公司决定给他们的法定最低工资。很显然，《劳动合同法》在其实际施行阶段出现了一些问题，企业的守法行为同法律的规定大相径庭，法律在很大程度上并没有达到其保护劳动者的目的。在上面讲述这两个案例的时候，已经从作为一个理性的经济人的角度分析了案例涉及到的具有利害关系的三方，劳资双方及相关执法机关的利益考量和理性选择。也就是说，在国家的相关行政机关不能投入足够的执法资源以保证新的劳动合同法的立法目的达成的情况下，没有得到足够法律监督的大多数企业必然充分利用这一条件，在不付出应有的守法成本的情况下搭其它守法企业的便车。
四、对《劳动合同法》的误读
由于上述的新的《劳动合同法》产生的原因和背景，其实施必然对企业之前的利益分配格局产生影响，从而引起很多企业从舆论到实际行为方面的抵制。当然，这些抵制不仅仅是由于既得利益的影响，相当程度上还是由于对相关规定的误读。下面将从受企业批评的主要条款入手，分析新《劳动合同法》实施对企业行为选择的真正影响。
（一）《劳动合同法》中受到企业批评的主要条款
《劳动合同法》中广受企业批评的条款主要包括以下几方面：
1．关于订立无期限劳动合同
《劳动合同法》第二章劳动合同的订立中第十四条规定：无固定期限劳动合同，指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
这是《劳动合同法》关于签订无固定期限劳动合同的具体规定。认真分析本条的三个子条款规定的签订无固定期限劳动合同的三个条件，其中的第一款和第二款签订无固定期限劳动合同针对的对象是在企业工作满十年以上的劳动者。应当说，这两款的争议是比较小的，因为假如某个劳动者在同一个企业工作满了十年的话，企业和劳动者彼此之间契合度已经相当高了，劳动者在称职方面应当是没有任何问题的，签订无固定期限劳动合同无论是对于劳动者还是企业本身应当都是可以接受的。
因此问题的关键就在第三款的规定，按照这一规定，劳动者同企业连续续签两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签合同，支付经济补偿金后，与劳动者分道扬镳；要么选择续签劳动合同。选择分道扬镳，可能会使自己培养的员工流失，等于为他人做嫁衣；选择续签，可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。客观来讲，这条的订立是为了稳定社会就业，保护劳动者，但是对于企业来说也确实增加了一定的风险，最终表现为一种新的负担。因为一旦签了两次劳动合同后，只要劳动者愿意而企业又不想将其解雇的话，就自动升级为无固定期限合同。如果不出现特殊状况或其辞职，企业就要让他工作到退休。而在这期间如果劳动者一直都能很好地同企业契合那就一切好说，但是总是会出现某些风险，比如企业很难通过解雇这样的员工的手段达到减员增效的目的，由于没有解雇的压力员工可能进取心减弱从而不利于企业经济效率的提高等。
2．关于终止或解除劳动合同需支付经济补偿金
《劳动合同法》第四章劳动合同的解除和终止中第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法》第48条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第87条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
根据以上条款，新的《劳动合同法》规定的用人单位辞退劳动者的条件较之前更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本成倍增加。用人单位与劳动者签订劳动合同后，无论是合同的解除还是终止，用人单位都必须支付经济补偿金。不论该员工在企业的工作表现如何，都需按劳动者在企业工作的年限支付经济补偿金。新法的一系列规定都旨在引导建立长期、稳定的劳动关系，倾向性保护弱势劳动者的利益。但是对于劳动合同的企业一方，即使是按照劳动合同事先的约定解除或终止劳动合同关系，企业没有任何违约行为的情况下仍然必须单方面向被解除或终止合同的劳动者提供经济补偿。这在一定程度上违背了契约自由的原则，也同日常的有劳才有所得的道德原则相悖，而且最关键的是，这一条款毫无疑问会给企业雇佣劳动者的自由度带来很大的限制，同时增加了企业的人力成本。因此，这一规定同样受到企业界的广泛批评。
3．只能上不能下的劳动者待遇条款
新《劳动合同法》第四十六条的第五项：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的需要支付经济补偿金。”此条款的意思是说，企业在同员工续签合同时，假如其没有维持原合同的待遇或者有所提高，那么员工就可以按照合同终止的规定，要求企业提供经济补偿。企业作为一种市场主体，在激烈竞争的市场中优胜劣汰是在所难免的。在充满无数变数的市场活动中，盈余亏损是不可预知的。企业获利增长，管理者必然会自觉提高提高员工待遇，否则的话企业自身对于员工也会逐渐失去吸引力和凝聚力。企业获利微薄甚至亏损，员工的工资和福利有所下降也是正常的。如果让一个利润有所减少，甚至面临亏损边缘的企业“打肿脸充胖子”在续聘聘员工时必须维持或提高劳动合同约定条件，这对企业来说无疑是雪上加霜，很多企业可能会被拖垮。
以上是新的《劳动合同法》最受企业争议的一些条款，当然还有其它的一些新的规定也引起了人们的广泛争论，但对企业成本的影响远远比不上上述的三方面的规定，如必须签订书面劳动合同的条款，主要是个形式问题，对企业的成本影响不大，这里略过不提。
根据上述的企业界对新的《劳动合同法》的分析，企业界认为在新的《劳动合同法》真正施行后，企业的自由雇佣权受到极大限制，劳动力成本居高不下，而劳动者却由于不再时刻面临被解雇的压力而不思进取，导致企业效率低下，由于“劣币驱逐良币”的效应，“懒人”会越来越多，新的《劳动合同法》成为一部名副其实的“养懒人”的法律。最终的结果是企业劳动力成本大幅增加，而不仅不能带来效益的提高，反而因为懒人的增多而导致企业失去活力，效率低下。
因此，新《劳动合同法》出台前后，在社会上引起了的强烈的反响。一些经济学界和企业界的名人，纷纷就新《劳动合同法》发表自己的看法。比如经济学家张五常，不仅直接指出这是“养懒人”的法律，甚至认为有可能“搞垮经济”。联想集团创始人柳传志，也认为“企业发展大了的话，这方面负担弄得太重”。世界品牌顶级新定位方法“一字定位”首倡者张道奎则认为新《劳动合同法》大大增加了企业运营成本。无固定限期劳动合同规定，如果没有相应细则配套，很容易“惯”出惰性员工和“混水摸鱼”员工，这会大大降低企业活力。
当然这些人还只是发表评论，说说自己的看法而已，相当多的企业，由于担心新《劳动合同法》可能带来的企业成本的增加，纷纷采取各种措施以规避《劳动合同法》的这一规定，而其中最有名的是任正非领导的华为出现的“辞职门”事件。新《劳动合同法》对企业行为选择的冲击之大，由此可见一斑。
（二）上述条款对企业行为选择影响的经济学分析
到目前为止，上述对新的《劳动合同法》的分析都是站在企业的立场上作出的结论。虽然说作为整个劳动法体系重要组成部分的《劳动合同法》，其立法目的就是为了保护劳动者的利益，适当的对企业的强势进行某种程度的限制是应有之义，但是劳动法对企业强势的限制并不是无条件的，而是以总体上对社会福利的增加有利为前提的。假如一部法律不能使总体社会福利增加，那么这部法律就是无效率的，或者说是失败的。新的《劳动合同法》的施行为了达成保护劳动者正当权益这一主要目的，可能确实会对企业造成一定的负面影响，但这必须是在可接受的范围之内，而且必须对总体社会福利的增加有所贡献。
从经济学的角度来讲，上述企业的观点虽然都有一定的道理，那就是劳动合同法的上述条款毫无疑问地增加了企业在劳动力方面的成本。在企业界对新的《劳动合同法》的反对者看来，新的《劳动合同法》对劳动力市场的影响如下图所示：
如左图所示，企业界的反对者认为，原有的劳动力市场供需曲线S和D存在的基础是最低工资P0的存在，在市场的作用下，这一劳动力价格刚好保证了劳动者的充分就业N0。但是新的《劳动合同法》通过人为将最低工资从P0提高到P1，从而使S曲线上移成为S1，在这样的情况下，S1和D达成平衡的劳动者就业水平为低于充分就业水平N0的N1。如果市场的运作确实如此，在新的《劳动合同法》执法力度加大，从而使企业无法象之前那样无视法定最低工资标准从而将P1重新拉回到P0的情况下，就必然出现就业萎缩，企业增速变缓甚至亏损，乃至于大批倒闭的现象。从而不仅不能增进社会福利，保护劳动者的合法权益，反而会使经济受阻，发展倒退。如果确实如此，那么新的《劳动合同法》就是一部典型的不符合社会资源有效配置的，在立法上有重大瑕疵的法律。
然而事实上，劳动力市场的运作并不是这样，而是如右图所示。在新的《劳动合同法》通过将最低工资标准P0提升到P1的时候，不仅仅使S曲线上移到S1，同时也将D曲线上移到了D1，其作用的方式在前面论述劳动法提到法定最低工资的作用时已经具体分析过。在这样的情况下，达成S1和D1曲线平衡的就业量不再是比充分就业N0小的N1，而是仍然保持在充分就业的N0的水平。在这样的情况下，不仅劳动者通过最低工资水平的提高而受益，企业同样通过劳动者素质的提高以及更和谐的劳资关系、更大的消费市场获得了好处，整个劳动力市场进而是国民经济进入良性循环的轨道。
因此企业的这种成本的增加并不是只有投入没有产出的毫无意义的浪费，而是总体上对社会的福利增加有利，而且企业作为社会的关键组成部分，社会总体福利的这种增加归根到底对企业的长期的可持续发展有利。而且，在评价一种制度到底合不合理的时候，最关键不是看它是否给相关主体增加了责任成本，而是看它合不合理，最终是不是有利于社会资源的最优配置。因此，需要从整个社会的角度对新的《劳动合同法》的这些条款进行经济学分析，从而发现其对企业的经济效益可能造成的影响，进而解释其对企业处理劳资关系时的行为选择所起到的作用。
1．无固定期限劳动合同对社会总福利以及企业成本的影响
《劳动合同法》的立法宗旨是维护劳动者的正当利益以及促进劳资关系的和谐，无固定期限劳动合同条款作为《劳动合同法》的一项重要制度，毫无疑问很好地体现了这一立法目的。也就是说，在维护劳动者的正当利益和促进劳资关系的和谐方面，无固定期限合同条款的正面作用是毋庸置疑的，而这一作用的实现，实际上就是整个社会福利的增加。这种福利的增加表现的一个主要方面自然是劳动者工作的安定性增加，从而减少了其不断适应自身环境的改变而形成的社会总成本。但是，由此受益的不仅仅是劳动者，这种福利的增加同样表现在企业方面，无固定期限合同可以明显地增强劳动者对于企业的归属感和向心力，而这会增加劳动者和企业之间的契合度，从而最终达到增加企业效率的目的。实际上，早在2008年新的《劳动合同法》正式施行之前，很多国有企业就根据1994年《劳动法》第二十条的规定同老员工签订无固定期限合同。而国有企业中很多员工存在的“以厂为家”的思想，同其具有的这些待遇息息相关。
当然，这在一定程度上也可能具有企业所宣扬的降低了劳动者就业的压力，从而使其缺乏自我提高和发展的动力的后果。但根据发达国家实施无固定期限合同的经验，对企业的这种消极后果是不足以抵消上述的积极后果的，发达国家企业普遍存在无固定期限劳动合同制度就是最好的证明。而且，这种消极后果是可以通过其它一系列的手段来消除的，毕竟企业管理的各种激励和惩罚措施中解雇的方式只是一种极端的因此也很少真正使用的手段。
另外，就算是已经签订了无固定期限劳动合同的劳动者，企业仍然可以援引《劳动合同法》的相关终止和解除劳动合同的条款以解除劳动合同，当然企业要提供相应的补偿，从而增加了企业的劳动力成本，但是这种情况总体上来说对于正常的企业应该比较少见，因此增加成本的幅度也不是很大。而且，《劳动合同法》只是规定在企业连续工作十年以上的员工才应当签订无固定期限劳动合同，而连续签订两次合同以上的员工只有在劳动者要求签订无固定期限劳动合同的时候，企业才应当签订无固定期限劳动合同。也就是说，假如劳动者不要求的话，就不用签订无固定劳动期限合同，而企业应该有的是合法手段，让企业不愿意同其签订无固定期限劳动合同的劳动者不要求签订无固定劳动期限合同。因此，无固定期限劳动合同条款总体上是通过限制企业的解雇权从而达到保护劳动者，促进劳资关系和谐的目的。虽然同《劳动合同法》实施之前相比，其成本有一定程度的提高，但对企业的成本影响其实并不是很大，而且假如企业能够对其加以合理的运用，应该不仅能克服其不利的一面，而且可以对企业的可持续发展有着相当正面的影响。因此企业理性的行为选择应当是在遵守《劳动合同法》的前提下，因应法律环境发生的变化，对企业内部的劳资关系处理方式进行调整，充分发挥这一条款对企业能够产生的正面作用，削弱其消极作用。
2．《劳动合同法》中关于企业解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定
因为直接涉及到企业的净支出，经济补偿问题也就成为了整个新的《劳动合同法》产生争议的核心，包括上述的无固定期限劳动合同条款和企业续聘降低待遇员工可以终止合同要求补偿的问题，其实根本原因还是因为企业终止或者解除劳动合同需要付出相应的经济补偿。站在整个社会或者是国民经济的角度，作为整个社会的最基本也是最关键的经济细胞，企业的各种行为都不再是其自身的单独的行为，而是会对整个社会产生各种各样的影响的行为。当然，这些影响可以是正面的，如促进社会就业，提高人民收入水平，促进科技进步等等。但是在很多时候，企业的行为对社会的影响却可能是负面的，如企业裁员造成大量的失业，企业的运作造成的各种各样的环境污染等。按照庇古的观点，导致市场配置资源失效的原因是经济当事人的私人成本与社会成本不相一致，从而私人的最优导致社会的非最优。由于企业某些行为的这种负外部性的存在，造成了社会资源配置上的低效率与不公平的事实，这促使人们去设计一种制度规则来校正这种外部性，使外部效应内部化。一般来说，纠正外部性的方案可以是政府通过征税或者要求企业提供补偿来矫正导致外部性的当事人的私人成本。这种外部性的效果如下图所示：
上图中，N轴代表企业外部性行为的数量，P轴代表成本或者收益的数量，PMC曲线代表企业的私人边际成本曲线，SMC代表社会边际成本曲线，PMR代表企业的私人边际收益曲线，这里假设社会的边际收益等同于企业的私人边际收益，即企业的私人边际收益曲线PMR和社会边际收益曲线SMR重合。可以看出，由于企业行为的外部性的存在，其私人边际成本小于真实的社会边际成本，SMC曲线位于PMR曲线之上。由此形成的最符合企业利益的外部行为数量为N1，而最符合社会利益的企业外部行为数量为N0。当企业的行为数量为N1时，虽然企业自身的边际成本等于其边际收益，但社会边际成本已经大于其边际收益，数量为直线E2E1，由此给社会福利造成的损害为三角形区域E0E1E2。此时政府就有必要采取措施，使企业外部性行为的PMC曲线上移，使其与SMC曲线重合，以保证社会福利最大化的实现。也就是说，只要政府采取措施使得私人成本和私人利益与相应的社会成本和社会利益相等，则资源配置就可以达到帕累托最优状态。而政府实际上能够采取的措施主要分成两种形式。
一种是按照庇古的传统，经济学家主张使用税收的方法迫使厂商实现外部性的内部化：当一个厂商施加一种外部社会成本时，应该对它施加一项税收，该税收等于厂商生产每一连续单位的产出所造成的损害，即税收应恰好等于边际损害成本。这种纠正外在性的方法也称为“庇古税”方案。但是庇古税有一个受人诟病的缺点，就是这些收费直接变成了国家收入，而不是直接给予了这种负面效应的受害者，也就是说庇古税虽然能够使企业的外部性内部化，但却不能使受害者受损的利益得到补偿，因此受害者对这种外部性的容忍度相对来说会比其得到合理的补偿的情况下要低，最终导致资源配置的无效率。当然，政府也可以通过将这部分税收转移到受害者手中以实现资源的有效率配置，但实际上，由于信息的不充分以及成本高昂，政府要在代价很小的前提下给予受害者合理的补偿几乎是不可能的。比如在企业解雇劳动者造成的社会负效应的矫正，政府虽然可以通过对征收一种类似于解雇税的税种，并且通过制度性的规定将这一税收补偿给被企业解雇的劳动者，但是，政府在征税环节和给劳动者发放补偿环节的成本是很高的，并不能实现资源的最有效配置。因此，经济学家们提出了第二种解决方案。
第二种方案是由企业直接给予受害者以补偿。当然，最理想的是根据科斯第一定理的谈判的方式得到最佳的解决方案。但是前面已经讲过，劳资关系和一般的民事关系相比最大的特点之一，就是双方力量的不均衡，从而造成劳资双方事实上的地位不对等。
而科斯定理的实现，则有赖于谈判双方地位的基本对等。在这样的情况下，纯粹依靠劳资双方自己协商得出企业给予被解雇者适当的补偿几乎是不可能的，最终结果必然是劳动者得不到充分的补偿而使企业行为的外部性得不到适当的矫正，导致资源配置的无效率。正是在这样的情况下，新的《劳动合同法》要求企业直接按照法律的规定给予劳动者法定的补偿。虽然这种法定补偿不一定达到了帕累托最优配置的要求，但肯定是比政府通过向企业征税转移支付或者是劳资双方直接谈判决定补偿金额的解决方案要优越得多，也就是说达到了事实上的帕累托次优配置的要求。因此，《劳动合同法》要求企业对被解除劳动合同的劳动者提供经济补偿是符合资源有效配置的要求的。而且，长期来说，企业完全可以根据经验数据将这一成本纳入总的劳动力成本核算之中，通过不同的劳动力成本之间结构的调整来减轻对企业总体成本的影响。现在的问题是法定的补偿额度是否合适的问题，因为企业和劳动者的个体差异，实际上制定任何统一的补偿标准都不可能符合帕累托最优配置的要求而只能达到次优的状态。
3．只能上不能下的劳动者待遇条款
这一条款之所以受到企业的指责，个人认为很大程度上是因为误解，然后就是对有关解除和终止劳动合同必须提供经济补偿的条款的抵触。因为这一条款并没有说企业不能降低员工的待遇，而只是在企业降低员工待遇的时候给员工终止合同要求法定补偿的选择权。这一条的目的其实并不是要阻止企业在非常特殊的情况下下浮劳动者的劳动待遇，而是为了保证前面的企业解除或者终止劳动合同时要依法提供经济补偿。否则此条款就不应当是现在这样，而应当是直接说明劳动者的待遇一旦确定就不能下浮而只能维持或者提高。因为假如不规定劳动者在续签合同时待遇下浮的情况下有权终止合同，同时获得法定的经济补偿的话，企业就可以随心所欲地解雇任何一个员工而不用提供任何经济补偿，从而导致前面的企业终止和解除劳动合同时必须提供法定的经济补偿的条款形同虚设。那么会不会出现上面所谈到的企业即使效益很差甚至亏损的情况下也只能维持甚至是提高员工的待遇而不能灵活应变，最终成为企业摆脱窘境的包袱呢？当企业确实决定和员工续签劳动合同时，假如企业正好处于效益不佳的时候，那么企业通过耐心地同员工解释企业目前的困难，指出待遇的降低只是暂时的，并承诺效益好转的话就恢复原有待遇甚至是还有所提高，一般来说员工都会接受一定程度的待遇下浮的。当然不排除部分员工会拒签合同并要求提供经济补偿，但只要企业待遇下浮合情合理而不是很过分，这样的情况应当不会很多，对企业的成本影响应该也不是很大。而且考虑到转换工作需要的成本，对于大多数人来说，只要企业提供的待遇没有降低到这样的程度，即劳动者可以找到的替代工作提供的待遇减掉转换工作产生的成本以下，即使企业是在没有特殊原因的情况下恶意地降低工作待遇，也不会拒绝续签劳动合同。假如这样的情况居然成为多数的话，只能说明员工已经普遍对企业的前途丧失了信心，估计不降低他们的待遇他们也在企业待不了多长时间了，法律要不要求企业提供补偿对企业经济效益的影响都差不多，因为这个企业已经让大多数员工看不到希望了。
因此，这一条款的主要作用只是为了防止有的企业通过降低待遇的形式变相解雇员工，正如上述甲企业对苏某所做的那样，而不是员工的待遇只能上不能下。从劳动合同法施行之后都出现这样的变相解雇的作法，可见这一条款对于确保劳动者被解雇后得到正常经常补偿的重要性。因此这一条款的施行后对企业经济上的影响其实仍然是上面所述的经济补偿问题，对企业行为的影响同样附属于上面的经济补偿条款。
（三）企业的现实行为选择
通过上述分析可以得出的结论是，从理论上来讲，新的《劳动合同法》中引起企业界广泛批评的无固定期限合同条款、解除劳动合同提供经济补偿的条款以及员工可以拒绝续签待遇降低的劳动合同并要求相应补偿的条款，不仅保护了劳动者的正当的利益，促进了劳资关系的和谐发展，而且在总体上有利于社会资源的最优配置，提高了社会整体的福利水平。就算完全站在企业利益的角度，劳资关系的和谐也有利于企业效益的提高以及企业的可持续发展，而且在得到这些好处时，由于遵守《劳动合同法》中的条款对企业成本的影响并没有某些经济学家和企业界人士所说的那么大，总体上来说对企业仍然是得大于失。按照行为经济学理论，企业之所以反应强烈，是由于前面讲到过的禀赋效应的影响，企业对自己既得利益估价过高，而对法律规定用来交换这种损失的劳资关系和谐的估价过低，最终促成了这种不符合理性经济人假设的过度反应。这种反应的直接体现，就是在《劳动合同法》已经施行了三年多的今天，无固定期限合同条款和经济补偿条款仍然遭到了很多企业的顽强抵制。
其中上述甲企业应对无固定期限合同条款中“签订两次固定期限合同后，劳动者要求签订无固定期限合同的，应当签订无固定期限合同”这一条款的办法是：当企业同这样的劳动者续签合同时，会直接告诉劳动者，在他面前只有两种选择，要么签订固定期限合同，要么就直接解除合同。也就是说，劳动者实际上只有一个选择，就是签订固定期限合同。要求签订无固定期限合同的后果不是法律上规定的企业必须签订，而是劳动者直接被解雇，而且，这种解雇还是合法的。
应对降低待遇续签合同时员工有权拒签并要求相应经济补偿条款的做法则是在签订初始合同时所有员工的待遇都按照最低工资标准签署，续签时依次类推，这样就不存在续签合同时降低劳动待遇的问题。而且这并不是甲企业自己想出来的解决之道，而是模仿的其它企业的类似行为。也就是说，这实际上变成了企业界的一种通行的作法。而对解除劳动合同法定的经济补偿，以甲企业为代表的很多企业则是干脆不管不顾，反正到目前为止，并没有因为自己的这种违法行为带来真正的法律制裁。其它企业一般也会打个折扣，能省则省。当然一般的知名企业大多数都是严格依法办事的，因为社会舆论对它们的经济效益影响太大了，但是在任何地方，知名企业都只是少数而已，其行为并不能代表大多数企业的选择。
小结
新法律的实施，由于其直接打破了原有的利益分配格局，而且其具体效果尚需时间来证明，必然遭到某些守法主体的怀疑和误解。而这些怀疑和误解，必然导致新法适应过程中守法主体的各种不法行为。
通过对新法适应过程的期望效用函数理论的分析，论证了新法适应过程存在的必然，接着以新《劳动合同法》为例证，对其出台引起企业作出各种不法行为选择的原因进行详细的经济学分析，证明这些不法行为的出现并不是由于新法的立法目的或者具体的法律规定存在瑕疵，而主要是由于既得利益受损者的抵制和不明真相者的误解，也即本章所述的新法适应过程造成。由于必须符合资源有效配置，新法实施过程必然存在，与此相对应的不法行为也难以避免。
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