国内楼花按揭的法律制度及其完善

　　一、楼花按揭的概述
　　
　　“楼花”是对预售楼宇的俗称，该词最先在香港地区使用，由于房屋尚未完全竣工便被“拆零砸碎”、分期分批的预售给购房者，故该销售的商品房被称为“楼花”.因此，楼花是指正在建设或已筹划建设的，但尚未完成交房的商品房。

　　“按揭”,英文为“mortgage”,最初来源英美法系，大陆按揭制度是从香港按揭引入后在国内迅速发展起来，它不但增强了购房者的买房能力，而且缓解了房地产商的资金运作紧张状况，促进了房地产销售市场的繁荣，同时带动相关行业的发展。

　　在大陆地区，“楼花按揭”一词一般认为是对楼宇抵押贷款或抵押贷款。具体操作是购房者与房地产商将签订一份《房地产买卖合同》，同时将所应享有的对预购楼宇的期权抵押给银行等金融机构，而银行等金融机构将通过发放贷款给购房者用于垫付部分房款，当购房者还清所有贷款的本息后，将完全享有该商品房的房产所有权，一旦购房者未能按合约履行相应的还款责任，银行等金融机构有权待楼宇竣工后将该抵押的房产行使拍卖的权利，同时从该拍卖价款中获得优先赔偿。

　　二、国内楼花按揭的法律制度概述
　　
　　“按揭”是国内房地产交易市场中一种不可或缺的担保方式，但该词在目前法律术语中还不存在，其更多的情况下还是作为房地产交易市场中的交易术语来用，其只是一种比较特殊的抵押贷款购房方式。

　　楼花按揭的法律制度关系相对其他法律关系具有更复杂的特性。大部分学者认为国内的楼花按揭是由四种法律制度关系组成：购房者与房地产商之间的楼宇交易关系；购房者与银行等金融机构之间的按揭（抵押）关系；房地产商与银行等金融机构、购房者三者之间的物的担保关系以及房地产商与银行等金融机构的回购关系。

　　三、楼花按揭法律现状分析
　　
　　3.1 大陆地区按揭法律制度现状分析
　　在大陆地区的按揭市场中，按揭业务必须有银行等金融机构的介入，并且银行等金融机构在促使房地产交易的完成交易中扮演重要的角色。该按揭拥有以下的特点：A.按揭关系建立时，并没有要求该楼宇的财产权利发生转移，最关键的所有权也没发生转移。银行等金融机构不负责保管有关权利证书，而是由贷款人自己保管。B.按揭权的实现不同。在英美法及香港法按揭中，购房者若不按合约履行债务权利，银行等金融机构可以明确的取得该商品房的所有权。但在大陆地区，银行等金融机构作为债权人几乎没有要求获得该楼宇的所有权。C.在按揭法律关系中，购房者具有履行分期付款以清抵押贷款的责任，银行等金融机构虽然是按揭权人，但并不能拥有该按揭楼宇的所有权。因此，在国内的按揭体系中，按揭人的主要行为是负责履行该抵押贷款的偿还，而不是负责对该按揭楼宇所有权的赎回。这点与英美法及香港法按揭中按揭人享有的赎回权是不一致的。

　　3.2 大陆地区楼花按揭存在的问题
　　1.楼花按揭立法的空白
　　1992 年珠海市房地产管理局和司法局首次共同发布了《关于开展商品房预售（楼花）和按揭贷款公证及登记备案业务的通知》，此通知可以说是地方政府部门首次对商品房预售买及楼花按揭作了相应的区域性政策规定，算是“按揭”制度在大陆地区的首次正式“亮相”.20 年以来国家相继颁布了一些商品房销售的规章制度，但几乎涉及的都是关于房地产抵押的规定，却未涉及对楼花按揭的合理定义，且无具体内容，其与英法美及香港地区楼花按揭方面的一些法律规章比较存在较大差距。

　　2.银行等金融机构
　　以规代法因立法的不足，各银行等金融机构制定出了自己特有的按揭管理办法，现实中用到的按揭协议一般都是由银行等金融机构按照自己的想法单方制订的，缺少与按揭人的交流。

　　3.套用抵押理论的误区
　　楼花按揭对银行等金融机构来说，必然存在着较大的房贷风险，但是其以规代法的实际操作流程中显然已具备了十足的防范，然而处于弱势的购房者却缺乏与之一致的风险防范手段。因此，本文认为，上述情况下房地产商理应承担的担保责任却是不足的，其是造成银行等金融机构损失的主要责任人同时是按揭关系中的最大受益人，因此，建议其应当承担大部分的责任。

　　四、如何完善国内楼花按揭制度的建议
　　
　　1.楼花按揭应及时转为一般的房屋抵押,要求按揭合同中对该过渡过程中的相关责任做出明确的约定，以避免交易主体间出现不必要的相互推委，使该过渡期限有法可依。

　　2.登记机关在抵押合同上作简单记载，程序过于简单，建议在抵押合同上作记载外，还可采用向担保权人银行颁发《预售商品房他项权证》，以保证购房者的担保权受到相关法律的有效维护。

　　3.为了避免各按揭主体在楼花按揭中所处的地位及利益不对等的情况，建议将各主体的主要权利、义务用法律的形式以文字的方式定下来，合理配置权力，不允许当事人存在不公平的约定，以保障各主体的利益平衡，进一步保护弱势群里的利益。

　　五、结语
　　
　　房地产按揭特别是楼花按揭是能解决房地产市场疲软的有效途径之一，促进房地产市场健康、有序的发展。楼花按揭在我国起步较晚，然而这种经营方式在经济发达国家却早已通用，运用娴熟，并获得了成功的实践经验。本文结合当前国内大陆地区楼花预售的现实，分析国内按揭制度的法律务现状，比较国内按揭制度与发达国家及地区的差异，探析国内按揭的法律性质和国内楼花按揭法律制度的变革思路及改进建议，以便政府部门能对楼花按揭市场有效监管。

　　参考文献：

　　[1]金俭。房地产法的理论与实务[M].南京：南京大学出版社，1995.
　　[2]路晓晖。我国大陆镂花按揭法律制度研究[J].中国政法大学硕士学位论文。
　　[3]杨杰。商品房按揭法律问题研究[J].四川大学硕士学位论文。