当前工程尾款的结算争议及应对措施

　　1 质量保证金(保修金)

　　根据建设部、财政部建质(2005) 7 号文《建筑工程质量保证金管理暂行办法》第二条约定，保修金指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

　　通过对质保金定义的分析，我们知道它是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。既然是缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，所以此处的定义欠妥，确切地说应该称之为“缺陷责任金”更为贴切。按照通常理解，质量保证金与质保期相对应、“缺陷责任金”与缺陷责任期相对应，否则很容易发生概念混淆。

　　2 质量保修期(质保期)

　　即质量保修期，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条约定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为: (1) 基础设施工程、地基基础工程和主体结构工程为 50 年。(2) 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年; (3) 供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期(4) 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。(5) 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。(6) 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

　　建筑工程质量管理条例规定质保期可以是 50 年，那么我们是不是要将基础工程、主体结构的全部或部分造价扣留? 等待 50 年以后再来结算和退还质保金呢? 显然不妥，而且也明显超过现行的 20 年法律诉讼时效; 那么怎么来解决这个问题呢? 其实我们只需要在保留质保金的概念的同时，增加“缺陷责任金”的定义，即可化解该难题。“质量保证金”称谓可以保留，但不应从应付工程款中预留任何金额，它应是超越“缺陷责任期”时效后，由法律负责追偿的费用，而不是甲方可以扣留至 50 年后的应付工程款。也就是说保留“质保金”概念，是为配合今后的法律诉讼，确保甲方在追诉时有一个明确的法律确定的诉讼理由。

　　在工程质量过硬且甲乙双方不彻底决裂走向法庭前，“质保金”概念根本不会在双方平时往来文件中出现。

　　3 缺陷责任期及超出缺陷责任期的处理办法

　　根据建设部、财政部建质(2005) 7 号文《建筑工程质量保证金管理暂行办法》第二条约定，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准或设计文件要求。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由发、承包双方在合同中约定，但缺陷责任期最长不超过 24个月。

　　缺陷责任期与质保期与不同，质保期可以是永久性的，而缺陷责任期不得超过 24 个月。那么如何保证基础工程、主体结构等质保期超过24 个月的项目，在退还“缺陷责任金”后，要求施工单位对其质量承担责任呢? 这时我们需要拿起的是法律武器，用法律来维护自己的权益。

　　实际上根据《建筑工程质量保证金管理暂行办法》、《建筑工程质量管理条例》规定，不论缺陷责任金(不应该再称之为“质量保证金”了) 是否返还，都不能免除施工单位对保修期内工程质量的保修责任; 这是施工单位必须承担的法定义务。

　　4 保证金返还

　　根据建设部、财政部建质(2005) 7 号文《建筑工程质量保证金管理暂行办法》第九条约定，缺陷责任期内，承包人履行合同约定的保修责任，期满后，承包人向发包人申请返还保证金。

　　通过前面论述我们明白，“保证金”返还是错误的说法。因为甲方单位既然没有扣留保证金(扣留的是“缺陷责任金”) ，那么当然不存在退换保证金。准确地说法，应该是缺陷责任金的返还。

　　5 “防水保证金”

　　很多企业经常遇到房屋在 2 ～5 年间漏水问题发生后，原施工单位因在异地或早已退场或倒闭解散等原因拖延塞责、不愿前来配合维修，即使维修也是应付了事。有时候甲方不得不垫付资金，自行修复。这样既增加了甲方的管理成本，又给甲方声誉带来不良影响。尽管甲方单位有法律武器来维护自身权益，且确实有很多企业通过诉讼最终讨回了公道，但是漫长诉讼时间与诉讼成本以及质量责任的认定，导致很多甲方单位还是不愿彻底决裂到走向法庭。于是“缺陷责任金”在最长24 个月的“缺陷责任期”期满退还时，甲方常扣留部分资金，要求在 5年防水期满后再予以退还。这一部分被扣资金，我们就称之为“防水保证金”。

　　建筑工程渗漏作为工程建设中的常见病不同于地基基础等，它极易发生。但是不论出于何种原因，由于甲乙双方原先按照《建设工程合同》范本签署承包合同时，并无“防水保证金”条款。施工单位对甲方突然提出的“防水保证金”款项需扣至五年必然强烈反对，于是便由此产生诸多纠纷(民法实行“法无明确不可为”，这与刑罚实行的“法无禁止即可为”不同) 。

　　6 争议处理的措施与方法

　　尽管法律法规中没有“防水保证金”定义，但既然工程实际中存在较多的防水资金扣留现象(姑且称之为防水保证金) ，那么法律法规应该顺应趋势和工程实际，逐步完善和引进“防水保证金”条款，针对当前争议给出法律上的界定，并对扣留比例或扣留金额作出约定; 避免法律法规与现实脱节。这样既可保护施工单位在最终结算时不处于“弱势地位”; 又可使甲方在 2 ～5 年内渗漏修补时掌握资金在手的主动性; 从而得到甲乙双方共同认可的良好预期。

　　根据民法的“协商一致原则”，防水保证金扣留比例或具体金额，由双方友好商定最为妥当; 但法律法规应给出大致取费标准或金额区间。

　　因为金额太小不足以抵消渗漏修补资金，金额过大又导致施工单位大笔资金被占用。根据以往工程管理及争议处理经验，笔者认为法律法规可以从以下几点对防水保证金做出约定:在《建筑工程质量保证金管理暂行办法》、《建筑工程质量管理条例》等法规条例中明确引入“防水保证金”概念并予以定义。

　　在建设工程合同中，增加防水保证金专项条款。

　　依据工程类别、合同总价与给排水分项费用等因素，双方约定留取比例或留取金额。按合同总价计取标准在 1 ～ 3%，按给排水分项取费标准在 10 ～30%，金额以 10 ～80 万较为适宜。

　　工程渗漏属于质量缺陷的一部分，防水保证金同样属于缺陷责任金的组成部分。如果把缺陷责任金分解为各种不同分部的缺陷责任金组成的话，通俗地说防水保证金就是缺陷责任期满，其他部位缺陷责任金予以退还，只是针对防水部分缺陷责任金延长扣留时间至期满 5 年后，再予以退还的资金。因此防水保证金的扣留金额，一定不能超过缺陷责任金总额。

　　防水保证金甲方可以扣留但不得随意支用。只有在甲方要求乙方维修得不到满足时，方可支取该部分资金自行安排维修。最终退还防水保证金与甲方支取维修费之间的差额部分，如有不足甲方有权向乙方追偿。

　　对已建或在建但尚未完成价款结算项目，建议甲乙双方协商约定，增加防水条款。防水质保金，在防水保修期满后一次性返还。

　　7 结语

　　通过对法规条例定义的阐释和工程纠纷情况的分析，我们发现工程尾款结算争议的产生，主要是两个原因造成: ⑴建设工程法规条例关于保证金的文字描述与定义与现实工程建设环境不相匹配; ⑵法规条例与工程实际有所脱节，需顺应建设工程发展趋势引进“防水保证金”条款。相关工程建设法规条例的编审者，如能从上述两个方面加以完善，势必对减少结算纠纷，贡献自己的智慧。

　　此外，法规条例本身从实践中来，也应通过实践来验证。在我们的编审人员顺应工程发展趋势对法规条例与时俱进、补充完善时，更需要我们的一线工程建设者、管理者不断地将自己切身实践经验及时反馈回传; 只有大家共同努力才能真正实现和谐中国、法治中国。

　　参考文献：
　　［1］国务院《建筑工程质量管理条例》．
　　［2］财政部、建设部《建筑工程质量保证金管理暂行办法》.