外资并购反垄断制度面临的困境

　　近几年来，越来越多的外资企业并购境内企业，这就有可能导致竞争格局发生变化，甚至产生垄断的局面，这也引起了我国的重视。我国加强经济立法，在外资并购的规制方面《反垄断法》起到了举足轻重的作用，但是还有一些问题无法回避。

　　一、立法上的缺陷

　　（ 一） 立法缺乏体系性、可操作性

　　我国在外资并购反垄断规制方面的法律和规定有很多，而且目前还在不断补充中，虽然有《反垄断法》作为主要立法，但是层出不穷的行政法规和规章，还是给实践带来了很大的麻烦。这些规定内容也比较散乱，立法缺乏体系性，法律法规之间很难衔接也不能相互配合，没有协调统一性，在某些方面是空白的，没有进行相关规制。这不仅给企业并购带来障碍，也给反垄断审查带来困难，使反垄断审查的投入增大，效率低下。

　　二、制度上的缺陷

　　（ 一） 没有说明市场份额和市场集中度的判断标准

　　市场份额是经营者占据相关市场的能力，在很大程度上说明了经营者的经济实力和市场竞争力，大多数国家都比较重视。在《欧盟理事会控制企业合并》中第 139/2004号条例写到，“在不违背条约第八十一条和第八十二条的前提下，特别当相关企业在共同体市场或其重大部分的市场份额不超过 25%时，可推断该合并与共同体市场相协调。”

　　这已经说明了欧盟国家的具体标准。而我国在此问题上却是模糊的。

　　（ 二） 没有说明市场支配地位的判断标准

　　在市场支配地位的判断标准上，一个是以美国为首采用的标准，一个是欧盟国家采用的标准，各个国家需要结合实际做出本国的具体标准。根据我国《反垄断法》和相关法律法规的规定，可以推定出我国运用的是欧盟国家的市场结构标准，市场结构标准是指企业如果在一段时间内在相关市场上占有较高的市场份额，则可以将其作为经营者具有市场支配地位的一个证据。在运用市场结构标准的基础上德国明确了认定市场支配地位的判断标准，德国《反对限制竞争法》第十九条第三款给出了关于市场支配地位推定的具体且具有可操作性的标准，我国《反垄断法》只是给出了市场支配地位一个比较宽泛的定义，缺乏标准的宽泛定义给实际操作带来了很大的不确定性，审查结果难以信服。

　　三、完善我国外资并购反垄断规制的建议

　　（ 一） 构建体系性的反垄断法律制度

　　我国的外资并购反垄断规制法律制度起步比较晚，缺乏体系性，不能协调配合，有必要构建体系性的反垄断法律制度，使外资并购反垄断规制具有统一、明确的标准。首先，需要完善《反垄断法》，我国《反垄断法》是在经济全球化全面来袭，应当在现有规定基础上，进一步对外资并购进行较为具体与合理的规制。其次，许多相关规定散步在其他法律法规中，而这些规定的过于分散，使其在适用上并不协调甚至发生冲突，所以应当在内容上对这些法律法规进行相应的修改和调整，使其更好地衔接和适用。最后，我国《反垄断法》的条文较少，且大多数条文都是原则性的，在实践中缺乏可操作性，应尽快出台实施细则，使相关法律法规具有操作性。

　　（ 二） 合理确定市场份额和市场集中度

　　《反垄断法》中虽然提到了市场份额和市场集中度是审查经营者集中的因素，但是却一直没有明确具体的衡量标准。在实践中，企业占有的市场份额越大，市场集中度就越高，它也更具有决定其产品价格和其他交易条件的能力，甚至还有能力影响整个市场的竞争，所以，我们要明确市场份额和市场集中度的具体标准。在辉瑞公司收购惠氏公司一案中，商务部指出这个集中将导致猪支原体肺炎疫苗市场的竞争结构发生重大改变，因为合并后企业的市场份额将达到 49.4%,但是排名第二的英特威公司的市场份额却仅为 18.35%,合并后的企业有控制产品价格的能力。我国立法者需要在总结以往经验的基础上，合理确定市场份额和市场集中度。

　　（ 三） 合理确定市场支配地位判断标准

　　《反垄断法》第十八条提到了认定经营者具有市场支配地位应当考虑的一些因素，如市场份额、控制销售市场的能力和经营者的财力和技术等等，但是却没有说明占多少市场份额，怎样的控制销售市场能力和具有怎样的财力和技术，完全是没有实施标准的，应当合理确定相关因素的实施标准，这样认定的经营者具有市场支配地位就更有说服力和依据。而且《反垄断法》第十九条关于市场份额的要求不合理，我国一个企业是 1/2 市场份额的要求，而经济立法较早的德国也只是 1/3 的市场份额要求，我国幅员辽阔，不同地区的经济发展水平也不一，所以这样的门槛是过高的，根据我国不同地区的实际情况应当适当降低标准，给出比较合理的规定，减少企业的压力。

　　[ 参 考 文 献 ]

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　　[3]石建三。 中国并购法报告 2009 年卷[M]. 北京： 法律出版社，2009.

　　[4]王晓晔。 论反垄断法[M]. 北京： 社会科学文献出版社，2010.