我国酒店特许经营反垄断规制的不足与构想

　　1、引言

　　1907年，美国里兹（Rits）公司出售特许经营权给酒店，开创了酒店特许经营的先河。

　　作为实现资本快速扩张的有效方式之一，特许经营的核心就是对无形财产的特许推广。酒店特许经营在近几年获得了长足的发展，但也相应带来了一系列的法律问题，尤其是公平竞争环境下的限制竞争行为问题，需要完善相关立法并从反垄断的视角构建新的反垄断规制体系。

　　2、我国酒店特许经营反垄断规制的不足

　　我国反垄断法对于特许经营领域的限制竞争行为的规制是不完善的。主要表现在以下几方面。

　　2.1《反垄断法》所列举的豁免情形没有明确包括特许经营

　　《反垄断法》第15条列举了一些垄断协议，对于这些垄断协议，我国原则上持禁止态度，但是，如果经营者能够证明所达成的协议属于例外情形之一的，则可以得到豁免。除此之外，没有涉及到商业特许经营特性的条文。即所列举的豁免情形并没有涵盖基于特许经营这一经营模式而产生的品牌内部的限制竞争行为。《反垄断法》的原则性规定虽然可以对商业特许经营中出现的各种限制竞争行为进行规制，但是由于没有关注商业特许经营的特殊性，使该法无论在合法性判断标准方面，还是在垄断豁免制度方面，都缺乏为特许经营量身打造的操作依据和执行依据。

　　2.2《反垄断法》未对特许经营各种限制竞争协议类型加以分类和区分

　　我国现行反垄断法所列举的受禁止的垄断协议仅规定了8种类型。对于酒店特许经营合同中的相关条款，以及酒店特许经营实务中的一些限制竞争行为的表征与涉嫌垄断协议的同一性如何，是否应对不同类型的垄断协议给予不同的原则加以评判，均没有明确规定。对于地域限制、竞业禁止条款，虽然在“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”与“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场地位的行为”中也可以包括这几种行为，但是作为推定适用的法条，其规制作用显然过于宽泛，为判定这几种没有明确规定的限制竞争行为，极有可能需要耗费大量的司法资源。实务中也找不到可供借鉴的司法判例。

　　2.3《反垄断法》对垄断协议的判断缺乏对市场经济效应的评判和商业习惯的考量

　　在对特许经营的限制竞争行为进行违法性判断时，是仅凭合同的具体条款来判断，还是基于特许经营协议对相关市场上的经济效应和影响力的程度来判断？现有立法没能作出明确规定。如何针对各种限制竞争行为适用本身违法原则或者合理原则？是执行严格的本身违法原则，还是考虑商业习惯和市场环境，根据酒店行业的特殊性确定基于本行业的合理存在？立法均没能提供明确的参考依据。

　　2.4《反垄断法》对“具有市场支配地位”的规定过于机械且较难操作

　　现行反垄断立法考虑了经营者的市场份额，但是否应该对具有市场支配地位的特许方的垄断协议以及不具有市场支配地位的特许方的垄断协议给予不同程度的规制，却没有明确表述。关于判断“具有市场支配地位”的认定因素与定量标准，是完全取决于所涉及企业市场影响力的大小还是考虑商业特许经营的特殊性而给予适当放宽？也没能揣测出立法者的态度。且经营者的市场份额都是随时间变化的，这使得精确地确定市场份额极其困难。

　　3、我国酒店特许经营的反垄断规制构想

　　对于正迅猛发展着的中国而言，建立一种反垄断政策的国际化思维，学习吸收西方国家先进的经验，对于我国法制建设的发展是非常有益的，在起步较晚的特许经营领域尤其如此。

　　3．1对酒店特许经营反垄断规制的基本原则

　　对酒店特许经营的反垄断规制，应考虑并采取以下基本原则为指导。

　　3.1.1统筹考虑特许经营制度的特殊要求与保护市场有效竞争之间的关系

　　既要维护酒店行业内部的自由竞争秩序，又要充分考虑特许经营发展的特殊要求，实现社会整体利益的提高。酒店集团在特许经营合同中所规定的一些限制性条款，如果是为了维护和发展特许经营制度所必需的，是为了维护特许网络的同一性和商业信誉，这种限制就是必要的和合法的。但是，如果酒店集团在特许经营合同中规定的限制竞争条款超出了合理的限度，阻碍了加盟酒店之间的有效竞争，就涉及到与保护市场有效竞争的关系，需要在二者的利益冲突中寻求一个平衡点，需要考虑反垄断规制是否有利于竞争和市场环境。

　　3.1.2统筹考虑特许经营制度的特殊要求与保护消费者利益之间的关系

　　消费者获得质量优越、价格公平的酒店服务和产品的前提条件，就是市场的充分竞争。特许经营的限制竞争条款的做出，应基于在更大程度上维护消费者利益的目的，使消费者获得质量如一的服务和商品。同时应出于维护整个经营体系在酒店行业市场的竞争实力，否则就应受到禁止。

　　3．2对酒店特许经营反垄断规制的基本方法

　　借鉴大多数国家的将本身违法原则与合理原则并用、一般禁止与特殊豁免相结合、单独豁免和集体豁免相结合的基本方法，对酒店特许经营进行反垄断规制，是可行且有效的。

　　3.2.1坚持“本身违法原则与合理原则并用”

　　对于酒店特许经营合同中或者实务中那些对酒店业竞争危害性明显、对消费者权益损害非常明确的条款和内容可以适用本身违法原则，而对于那些对酒店业竞争危害不大甚至存在促进作用的内容，以及对消费者权益没有实质性损害的行为则可以适用合理原则。合同条款的认定可基于本行业的商业习惯确定本行业的合理存在，对符合酒店行业商业习惯的条款按合理原则处理；如超出合理限度的，则根据实际情况详加区分。实务中，可根据酒店行业的市场成熟度，在考虑外部环境的基础上对合同条款进行设计和理性分析，从《反垄断法》的规定和基本原理的角度，对具体哪些条款涉及垄断和限制竞争，哪些则是合理的予以明确区分，以此确定哪些条款应纳入反垄断法规制。

　　3.2.2坚持“一般禁止与特殊豁免相结合、单独豁免和集体豁免相结合”

　　对酒店特许经营限制竞争协议规定几种应受反垄断法规制的条款种类的同时，对某些基于市场环境及行业现况而具有合理性的行为予以特殊豁免。运用合理目的原则进行具体分析时，要看酒店集团在特许经营合同中所规定的限制性条款是否是为维护特许经营体系的同一性、商业秘密所必须。

　　在酒店特许经营领域具体适用反垄断豁免制度时还应同时具备以下3个条件：①作为特许方的酒店集团不存在市场支配地位的滥用，即拥有该品牌的酒店集团的市场份额不超过一定比例。至于这一比例的确定，欧盟关于集体豁免制度的市场份额上限是30％，而我国在确定这一标准时，可结合我国国情和市场经济发展现状由反垄断执法机构予以明确。②主观上是出于保护特许经营当事人合法的权益即维护特许经营网络同一性和保护知识产权的目的。③该限制竞争行为在客观上不会阻碍酒店业的技术创新和进步，同时有利于提高消费者福利并且不损害社会整体利益。

　　同时，超过集体豁免中市场份额的上限并不必然导致反垄断法的绝对规制，经营者还可申请个案豁免，由反垄断执法机构根据立法目的、反垄断豁免的基本原则和条件、以及特许经营对市场经济的影响，进行综合分析后确定是否给予豁免。

　　3．3对酒店特许经营反垄断规制的整体思路

　　3.3.1完善酒店特许经营反垄断规制立法模式

　　反垄断法规则的抽象性，使其不可能将各种经营模式中的垄断协议和限制竞争行为一一囊括其中。对此，可以借鉴欧盟的立法模式，即在《反垄断法》对垄断协议作出原则性规定之外，另行制定适用于特许经营合同的专项法规，一如欧盟的《4087／88号法规》，对特许经营合同中的各种限制性条款的反垄断效力作出详尽的规定，作为酒店特许经营以及其他各类商业特许经营反垄断司法和执法的依据。

　　3.3.2构建酒店特许经营限制竞争协议分类监管体系

　　反垄断监管通常被用来限制市场竞争的过程。

　　在我国《反垄断法》对特许经营适用豁免制度时应借鉴欧盟立法模式，采用类型豁免，即将特许经营作为豁免范围内的限制竞争协议中的一类，确立特许经营限制竞争行为的违法条款与合法条款。根据酒店特许经营中各种限制竞争行为对市场经济的效应和竞争的影响，进行分类监管。

　　大致而言，下列几种类型的条款应予以禁止：①干涉受许方的定价自由或在特许合同中限定最低售价或固定售价；②特许合同期满后超过特定期限的不竞争义务；③在相同质量前提下，要求受许方只能从特许方指定的供货商处购买物料；④特许人超越合理限度滥用权利对受许人的经营行为施加过度影响的。而以下几种类型的条款则可予以豁免：①要求受许方销售或使用符合特许方最低质量要求的产品或服务；②合同期内及期满后一定期间的保密义务及竞业禁止义务；③对受许方的定价给予的建议；④只能在受许范围内使用特许技术秘密。

　　同时，还应针对不同的条款类型，综合考量对于市场经济和消费者权益的影响，以及商业习惯和市场环境因素，采用不同的规制原则。当然，针对具有市场支配地位的特许方的垄断协议以及不具有市场支配地位的特许方的垄断协议，也应分别情况，由反垄断执法机构根据经济发展的需要作出从严或适当放宽的规制处理。正如波斯纳所言，“所有专门从事反垄断法工作的人，无论是立法者、检察官、法官、学者或评论家不仅都同意反垄断法的唯一目标应该是促进经济福利，而且还同意那些用来决定特定的商业行为是否和这一目标一致的经济学基本原则”。对此，美国学者克拉克森指出：“可以预料，随着经济学越来越广泛地为人们知晓，诉讼判决对于经济学的依赖将更加普遍。”

　　参考文献：
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　　［2］胡家强，刘春霞．论特许经营及其限制竞争行为的法律规制［J］．山东商业职业技术学院学报，2007，7（3）：62－65．