军事法应取得独立的法律部门地位

　　2011 年 3 月 10 日，吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时明确指出，"一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。"在2011 年 10 月 28 日国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》中，明确界定了我国有七大法律部门，即宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。从目前看，这一表述并未对军事法学界之前存在的"军事法乃国家法律部门之一"的观点予以明确认同。

　　一、军事法在我国法律体系中的地位

　　在官方的法律部门划分中，军事法并未进入七大法律部门之列。那么学术界所称的军事法在官方界定的国家法律体系中地位究竟如何呢？

　　（一） 军事法的主要组成部分被拆分至不同的法律部门

　　在军事法学界，学者对军事法体系的内容形成了基本的共识，"包括国防法律制度（ 如国防法、兵役法、军事设施保护法、国防动员法等）、军事行政法律制度（ 如军官服役法或服役条例、三大条令等）、军事刑事法律制度（ 军事刑法及诉讼法等）和武装冲突法律制度四大块".

　　在官方界定的国家法律体系中，"国家与武装力量关系属于宪政领域，而调整国家与武装力量关系的法律自然属于宪法及宪法相关法部门； 武装力量与外部之间如军政军民关系，则依据调整对象的不同被划入宪法及宪法相关法部门或者行政法部门；至于我国武装力量的涉外事务，则有一部分被划入宪法及宪法相关法部门，大多数则被划入行政法部门。"
　　
　　（二） 国家法律体系中的军事法仅指军事法规和规章

　　实际上，除上述法律法规之外，其余的调整武装力量内部关系的法规则才与法学界所界定的军事法内容重合。包括单独由中央军委制定的军事法规和单独由四总部、各大区和军兵种制定的军事规章。《立法法》第六章也恰好证实了国家法律体系对军事法地位得界定。第九十三条明确规定中央军事委员根据宪法和法律，制定军事法规。各总部、军兵种、军区可以在其权限范围内制定军事规章。

　　（三）军事法在国家法律体系中的地位不利于军事法的发展

　　军事法并不被国家法律体系认可为独立的法律部门，且其界定的内容仅限于军事法规和规章。一方面，军事法的实际组成部分被拆分至不同的法律部门，不利于国家和公民形成统一的认知，不利于军事法学界开展独立而深入的研究探讨；另一方面，国家界定的军事法内容仅限于军事法规和规章，造成军事法的法律地位大大降低，损害了军事法的权威性，降低了依据军事法调整相应社会关系的效率，不利于军事法的贯彻执行。

　　二、军事法的独立法律部门地位

　　法律部门的科学划分是法律体系形成的基础。关于法律部门的划分，我国法学界有不同的观点。大体有三类：单一标准论，即按法的调整对象来划分。双重标准论，以法所调整的社会关系为主、调整方法为辅划分。以及多重标准论。

　　法是社会关系的调整器，法律不仅用于调整现有的各类社会关系，还能创建一定的社会关系。法的调整对象应当成为基本法律部门划分的标准。"而且在每一次法律部门划分中，必须坚持采用唯一标准，这样，法律部门的划分才是周延的，采用两个以上的标准，必然会造成法律部门的交叉、冲突。"笔者认为，无论是从军事法所调整的特定的社会关系出发，还是以其独特的调整方法、运行方法，或是任务、特征而言，军事法都应取得独立的法律部门地位。

　　（一）特定的调整对象

　　正是由于各法律部门调整对象的不可重合性才形成了法律部门的不同。

　　军事法以军事机关和相对人以及内部的关系，包括军事行政关系、军事关系为调整对象。具体包括三个方面："一是武装力量建设关系";"二是武装力量相互关系";"三是武装力量成员的军事权利和义务关系".

　　军事法调整对象的独特性在于其主体一方是国家以及国家的武装力量。其调整的实质是军事权运行过程中产生的各类社会关系。在我国，军事权与立法权、行政权、司法权并列，"不从属于其他国家权力，且军事权的运行在目的、方式及后果上也与其他国家权力存在较大差别。同时，军事社会的形成、结构、发展与秩序的维系也与普通市民社会存在显着区别。"军事法所调整的是在市场经济条件下形成的各类军事关系，如按照《兵役法》所实施的兵员招募活动，武器装备的研究生产过程，国防生的培养与使用，如此类大量的军内外社会关系独立的成为军事法特定的调整对象。

　　军事法体系所调整的社会关系无法为其他部门法所涵盖，具有自身的独立特征，这也就奠定了其独立法律部门的基础。

　　（二）特殊的调整方法

　　法律调整的方法要素一般包括确定权利和义务的方式方法，权利义务的产生、内容变更和受到侵犯将给予的制裁的确定性程度，法律事实的选择，法律关系主体的不同地位，保障权利义务实现的手段和途径。

　　军事法的调整方法的特殊性主要体现在：（1）军事法确立权利义务时是以义务为本位的，命令与服从是军事法特有的法律调整手段。较之公民的权利义务而言，军人的义务多于权利。（2）军事法律关系主体地位较为特殊，双方的法律地位绝大部分是不平等的。（3）军事法受到侵犯时所给予的制裁较之普通部门法更为严厉具体。（4）军事法在调整社会关系的过程中，实体与程序是一体的，主张运用法律从简从快调整各类军事关系。

　　（三）军事法的特殊任务

　　军事法任务的特殊性主要体现在法的阶级统治作用上。当然，阶级统治和社会管理是所有法的共同社会作用。但军事法作为调整国家武装力量与相对人以及内部关系的法律，其保障军事权顺利运行的作用不言而喻。我国武装力量的任务是"巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。"军事法中关于新时期新阶段我军历史使命的内容更具体的体现了军事法的特殊任务，为党巩固执政地位提供重要的力量保证、为维护国家发展的重要战略机遇期提供坚强的安全保障，为维护国家利益提供有力的战略支撑，为维护世界和平与促进共同发展发挥重要作用。

　　（四）军事法的特征

　　1.作用范围的独特性。军事法的作用范围则主要针对军事社会及其成员，一般不涉及或不适用于普通市民社会，其主要职能是调整军事社会范围内或至少涉及军事社会或成员的各种利益关系。《立法法》第九十三条就明确规定军事法规、军事规章在武装力量内部实施。"除了人员、事件作用范围的明确限定外，军事法在时间作用范围上与一般部门法相比也具有明显的区别。战时军事法只在战时状态下才得以适用，而一般部门法不存在平时与战时的时间效力划分。"在作用范围的空间上，军事法适用于战场。"枪炮声中无法律"恰好指的就是普通的部门法并不能作用于战场之上。

　　2.价值取向的独特性。一般部门法均以正义作为其最重要的价值取向，与其相比，自由、效率与秩序等其他价值内涵都是在确保正义的前提下得以实现的。而军事法的价值取向却不尽然，由于与一般部门法相比，军事法的调整对象和作用范围存在明显的特殊性，因此，军事法的价值取向也较一般部门法更具独特性--军事法的首要价值诉求是安全或秩序。维护军队秩序，营造严明的纪律，为军队战斗力提供保障，使军事社会关系中的某种无序状态在军事法的调整下重新回到有序状态，从而实现国家军事利益的最大化是军事法的最主要功能。在以秩序为主导的价值追求过程中，正义价值所占的比重自然较一般部门法明显降低，是在优先保证秩序价值实现的基础上兼顾正义价值的实现。

　　如果把问题推向极端，在战时情况下，为了国家安全的需要，秩序价值上升为军事法的绝对价值追求，正义价值则退化为最低正义标准。

　　（五）军事法的运行

　　1.军事立法。军事法律的立法权在全国人大及其常务委员会，但其下位法的立法权限与其他部门法相比有明显的区别。《立法法》第六章附则明确规定了的军事法规、规章的制定修改和废止权限，第九十三条：中央军委制定军事法规，四总部、军兵种、军区可以在其权限范围内制定军事规章。

　　军事规章的适用坚持"谁立谁用"的原则，由于其来源不一，所以其适用范围也产生了明显的区别。军事法体系中的军事法规、规章具有严格的保密性，这也成为军事法区别于其他部门法的一个重要特征。

　　2.军事执法。（1）执法主体与执法体系。军事执法主体是军队及其有执法权的下属机构，绝大部分军事法内容特别是关于军事行政关系的内容实施依靠的是军事统帅权，其主体具有排他性。只有极少数的情况下国家行政机关的执法活动才会延伸到军事法领域，例如征兵、军事征收、军事抚恤等内容。（2）军事执法原则。行政法、民商法、刑法等法律部门的执法所遵循的基本准则主要是行政法治、公平合理和效率原则。而在军事法领域，其严格的军事层级架构、上下级观念带来了不同于一般部门法的执法原则。如领导的讲话、当面指示必须得到严格的立即的执行，无须遵循一定的法定程序。又如服从命令是军人的天职，为保障执法的效率，公平合理的原则就得不到体现。

　　3.军事司法。军事司法有着独立完善的体系。有着区别于其他法律部门不同的司法机关，包括军事保卫部门、军事检察院与军事法院。特别是军事法庭的存在对保证军队的组织性纪律性，对保障军队士气，鼓励军人奋勇杀敌，惩罚违抗命令、临阵脱逃、保证战斗胜利是十分重要和必要的。军队因其特殊性质，要求从重从快惩罚罪犯，不适合适用普通司法体系。

　　4.法律监督。军事法领域的法律监督主要体现在内部监督。军队由于其高度的保密性，军队外部主体缺少必要的参与条件。监督客体是各级军队及其组成人员的各类军事活动。其监督内容更具有独特性，只有军队及其组成人员的各种军事活动及其行为的合法性才是军事法领域的监督内容，与民商法、经济法监督内容并不重合。

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