军事法中军事与法的矛盾与协调

　　军事法中既包含军事又包含法。然而，军事与法却存在着内在的必然冲突。军事先于法而产生，其本身具有的暴力性使它具有一种具体的权力。法是人类社会发展的产物，作为一种更加注重用程序来解决社会矛盾的有效手段，已经被普遍接受并被授予了一定抽象的权力。二者在权力形态和运行方式上截然不同。

　　如今，学术界之所以对军事法学的学科性质存在争论，原因就在于军事的特殊性。在军事法中，军事权作为一种特殊的权力连结了军事与法，而国家政权的稳固必然要求将军事权纳入到法律的调整范围之内。军事不同于其他社会领域，因此，军事法也不能像其他部门法一样简单地套用法的模式。我国军事法学发展已有二十余年，虽然形成了一定的体系，然而却因为套用其他部门法的模式而陷入了严重的困境。军事法在中国特色社会主义法律体系中，必须保证与社会主义法治的协调发展。一方面，军事法要吸收一般法的调整方法和研究方法；另一方面，军事法要注重自己的军事性。

　　一、军事权--连结军事与法的纽带

　　军事权是整个军事法律体系的枢纽，是所有军事法律现象发生的起点，也是军事法律研究的起点。军事权中涵盖了两个概念：一是军事，这是军事权区别于其他社会权力的重要特征，表明满足军事需要的重要性；二是权，权的前提是法律，法律规定了各种权力的合法性。军事权将军事与法紧密联系起来。然而，军事权正是军事法中军事性存在的必然理由，在衡量军事与法的过程中我们更应该看到军事权的军事性。法是一种制约军事的手段，起到的是工具性作用。可以说，军事权是军事法中军事与法冲突的矛盾所在，同时也是解决矛盾的依据。

　　（一）军事权的含义

　　在我国权威辞书中并没有军事权的定义，在中文法学着作中却可以经常看到军事权一词。通过总结各个学者的观点，基本上可以将军事权理解为为国家组织与军事有关的一切活动，包括建立军队、统率军队、发动战争所需要的权力。

　　（二）军事权的渊源

　　虽然辞书中并未收录军事权一词，军事权却有着重要的历史渊源。在辞书中，与军事权相类似的有关军事活动的兵权、统率权、军政权、军令权都有收录。其中，兵权、统率权已经见于权威辞书。如《辞海》对兵权进行了解释：统率军队的权力，用兵的权谋、策略。这些都是对部分军事活动的解释，而军事权是对所有军事活动的概括。

　　（三）军事权的纽带性作用

　　军事权所具有的暴力性使它具有绝对的具体的权力，它是人类社会秩序的终极掌控手段。这首先是因为作为军事权的前提的军事，当然的先于法而产生，它是人类解决社会矛盾的最初手段；其次这种手段也是十分有效的，军事权集具体权力和抽象权力于一身，而法律只具有抽象的权力，在社会权力形态上军事权也优于法律。然而，军事权毕竟是一种强悍的凶器，它既能成为国家的强有力的后盾，也能成为政权的威胁。因此，军事权必须被纳入到法律的调整范围之内，也就是靠宪政对军事权进行规制。一方面，国家要确保军事权在国家控制之下，纳入到国家权力的一部分，并且保证军事权的集中统一；另一方面又要保证对军事权的制约，防止军事权的膨胀。国家通过宪法和法律对军事权加以规定恰恰体现了对军事的控制。虽然军事本身拥有实质的权力，但是用权对军事进行制约，无形中给军事一个法律的称谓，在表面上让法给与了军事正当性的理由。另外，在形式上用法律规定各种军事权，使军事权的行使合法化。然而，虽然国家实现了对军事的控制，但是却不能否认军事实质的权力，以及它不同于其他社会权力的特色。因此，国家制定的军事法也应该首先看到军事的特色性，然后用法对其加以规制。

　　二、暴力与程序--军事法中矛盾冲突所在

　　暴力与程序对应的是军事与法解决社会矛盾不同的方法。军事具有暴力性，法则不同，法通过人们公认的程序来解决社会矛盾。民主政治更依赖法来调控社会，需要健全的法律体系。可以说军事与法是冲突的。

　　（一）军事与法的关系

　　军事先于法而存在，在权力形态上优于法。军事与法在表面看是相互冲突的，然而内在却存在紧密联系。军事与法的关系可以概括为三点：第一，军事与法是两个不相干的领域。军事产生较早，是由于人类的军事需要进行军事事务而产生的，是一种技术性活动。法不带有技术，是承载统治者管理社会指定的一系列指令、命令的符号系统。 第二，军事在实质上强于法。一方面，军事在法之前产生，军事权集具体与抽象权力于一身，而法只有抽象的权力。另一方面，法依赖于军事。法没有实质的权力，因此，法需要依赖强有力的暴力机关，如军队、警察、法庭、监狱。

　　在军事没有表现为具体暴力的时候，法是依仗军事的，军事可以为法服务。第三，法制约军事。法在调整社会矛盾的方法上得到了社会的普遍公认。军事拥有绝对的权力，而人类社会的发展要求法对社会的制约，社会矛盾也要通过法来解决。军事当然的也要被纳入到法调整的范围之内。

　　（二）当前学者对军事法中军事与法的关系的争议

　　对于军事法中军事与法的关系学界争议较大。学者认同军事与法存在冲突，然而，对军事重于法还是法重于军事存在争议。

　　在杨韧、李剑的《军事法研究进路的批判性建设》一文中，率先对军事法研究套用一般法学模式进行了批评。"法的价值不能过多地渗入军事法的精神之中，法的要素介入军事法只能是次要的、辅助的或者说起着技术性的指导和材料上的支持","主张军事法的研究应当与单纯的法学研究保持一定的距离".杨韧认为法学与军事学在军事法这一共同体中更多的体现了手段与目的的关系。然而，在毛国辉的《军事法：法学与军事学冲突之解决与建构--兼与杨韧、李剑同志商榷》一文中，作者认为军事法是法的一个分支学科，军事法既然属于法的范畴，就应该具有法的特征，军事和法可以相容。由此可见，作者更看重军事法的法。笔者认为，在军事法中军事与法确实存在冲突，然而，这种冲突是可以调和的。在军事法中要注重其军事性，用法律的手段对军事进行调整。

　　三、以法之"绳"约束军事之"暴"--人类社会的追求所在

　　在军事法中军事与法必然存在冲突，原因在于军事权这一特殊权力。军事权不同于其他社会权力，其本身具有的实质权力使它不可能当然的服从法。因此，军事法不同于其他部门法，不能用其他部门法的范式对军事法进行套用。这样只能阻碍军事法的发展。我国军事法发展到今天，取得了一定的成就，却陷入了进一步发展的困境。军事法的发展要求考虑军事法的军事性，考虑军事需要和军事活动的特性，制定符合军事特点的法律。军事权犹如一头猛兽，要对军事权进行控制，就要用法之绳对其进行约束。考虑军事权的军事性，就是了解猛兽的习性，制定驯服的方法，更好的驾驭它。在这一过程中注重军事性，并不是夸大军事而忽略法，动摇法在人类社会中的地位，而是要更好地使法对军事进行控制。

　　（一）军事权是军事法中不能被忽视的重要前提

　　军事权作为军事法中一个重要前提，是一切军事法律现象发生的起点，也是军事法律研究要考虑的重要内容。军事权在产生的时间上、权力形态上占有绝对优势。因此，研究军事法中军事与法的冲突与调和，军事权是不能避免的。军事法学基础理论薄弱，军事权正是其中的重要环节。军事权可是说是军事与法冲突的原因，也是调和的一个产物。军事权既然存在，就不应当在研究军事法时被忽视。军事权理论体系的创建和发展对军事法的学科发展作用重大。

　　（二）注重军事法的军事性

　　军事的本质性质是暴力性，这种暴力性不仅体现在对外的对抗，也体现在对内所要求的集中。军事权被纳入到国家权力之内，保证了国家对军事权的外部控制。而在军事组织内部，必须保证自上而下的集中，即秩序优先于自由。秩序是军队的一大特色，是因为秩序对催生部队战斗力起着特殊作用。军事被纳入到法律的调整范围之内并不意味着军事法要丧失自己的特性。此外，法并不能完全适用于军事领域。例如，军内军令权的统一问题，法注重自由，而军令权的统一是军事学的重要表现。法治在军事社会的背景下必须进行调整。

　　在我国社会主义法律体系中，军事法也要融入其中。然而，军事法作为一种调整军事社会关系的法律必须适应军事需要。军事法必须考虑到军事利益、作战特点、军队内部管理、作息特点和军人需求等特殊性。中国特色军事法的长远发展，必须合乎军事特点，突出军事特色和我军实际特点。

　　（三）运用法这一手段对军事进行规制

　　社会的发展要求法对社会关系进行调整。为了控制军事权，法也要将军事纳入到其调整范围之内。传统的军事秩序中军事行政组织与军人之间是支配与被支配的关系。在现代社会不能仅仅依靠一种形式维持军事秩序，而要依靠法治。强调军事优先，并不是使军事随意化。在军事组织内要用法律对其组织编制、军事活动进行规范，当权利冲突发生时需要法律作为救济手段。军事需要法的规制来发挥其应有的作用。

　　法在军队内部应当扩大来理解，既包括权力机关和中央军委、国务院等指定的法律、法规等成文的法律条文，也包括军队体制、编制的规定和条令条例。军队产生时就要求有自上而下集中的严格的体制、编制。这已经法律被接受和认可了。因此，一方面，法要保证军事组织内部军事权的统一；另一方面，法协调军事权与其他社会具体权力的关系，防止军事权的膨胀。在社会主义法律体系之下的军事法，需要有完整的体系，与社会主义法治协调发展。

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