从中国思想史角度探析军事法

　　"思想史"一词源于西方，20世纪初从日本学界移植到中国。在西方，与思想史相关的英文表述大致有三种：（1）IntellectualHistory,突出的是理智、知识等活动；（2）HistoryofIdeas,可译为观念史，也有译为思想史；（3）HistoryofThought,直接译为思想史，与Ideas相比，Thought更强调"思考".那么思想史究竟是什么？着名的思想史专家张岂之先生认为："思想史就是理论化的人类社会思想意识的发展史。"这个界定概括了通常理解思想史的两层含义：其一，就"思想"而言，思想史研究理论化的人类社会思想意识，包括对人自身、人与自然、人与社会诸多问题的理论认识，综合了知识、信仰、智慧等诸多内容；其二，就"历史"而言，思想史研究"思想"的形成及其发展规律。对于思想史的研究，虽然古今中外产生了诸多流派，但归结起来无非是两条研究路径：（1）以学术史研究为主导的"内缘"研究，将"知识的积累"作为思想史研究的对象，尤其以哲学和科学层面对范畴、观念和思想体系自身逻辑演进研究为主；（2）思想史与社会史相结合的"外缘"研究，将"思想"的形成和演进纳入到社会历史演进的过程中，或者说，将思想家、思想学派、或者"社会的普遍的精神状况构成的一个民族最丰富的见解和思想"放在具体的历史环境中，探寻其与外部历史事件的联系，以及外部历史事件对思想本身产生的作用。

　　"军事法"是现代法学学科的产物，中国思想史上虽然没有明确的"军事法"概念，但是在中国大一统国家起源和发展中，却有着丰富的关于军事领域法律现象的理论化认识，将这种理论化认识置于历史的实证中加以考察，是探索军事法发生、发展规律性因素的重要途径。中国思想史视野中的军事法研究：（1）从"内缘"研究而言，旨在探索"军事"与"法"各自自主性因素的基础性上，寻求"军事法"具有自身独特品性的"知识的积累"、思想和观念的形成；（2）从"外缘"研究而言，探求军事法的结构性。社会是具有一定结构或组织化手段的系统，军事法的形成和发展，与政治、经济、科技等诸多因素发生着各种紧密联系，这些外部性因素影响着军事法的产生和变迁，因此需要将军事法置于社会历史发展诸多因素的相互联系之中，寻求其赖以存在的结构性因素；（3）探求军事法的逻辑演进。无论是军事法的内缘还是外缘研究，都必须体现逻辑思想，问题意识、材料发现和使用、研究方法、结论的得出，若无逻辑则为一盘散沙，只有在逻辑演进的过程中，才能真正建立契合历史事实、符合现实需求的军事法原理。

　　一、逻辑起点：中国思想史视野中的"军事"与"法"

　　（一）中国思想史视野中的"军事"

　　中国古代与军事有关的词汇有"刑",《国语·鲁语》说"大刑用甲兵";有"戎",《左传·成公十三年》说"国之大事，在祀与戎";有"兵",《孙子兵法·计篇》说"兵者，国之大事";有"武",《韩非子·五蠹》说"德不厚而行武"等。这些词汇基本涵盖了现代汉语"军事"所包含的基本因素，即战争（战争和战争准备）、军队、军人和武器。理解这些词汇背后中国人认识"军事"的思想世界，大致有以下两个方面：

　　1、战争的人性根源。中国思想史上思想家关于战争产生的根源，有着基本一致的认识，在逻辑起点的寻找上，都回归到对人自身、对人性的反思。"战争",首先是"争"."争"者，以《淮南子·兵略训》的总结最为典型："凡有血气之虫，含牙带角，前爪后距。有角者触，有齿者噬，有毒者螫，有蹄者趹。喜而相戏，怒而相害，天之性也。人有衣食之情，而物弗能足也，故群居杂处，分不均，求不澹，则争。"人类有穿衣吃饭的欲望的本能，这种本能包含有人类情性中具有的自为、自利的因素，孔子称之为"性相近"（《论语·阳货》），孟子称其为人情中具有的"为不善"（《孟子·告子上》），荀子、商鞅、韩非等则旗帜鲜明地认为这就是"人性恶",其他如释、道二家也从对人性的研究中得出较为一致的观点。正是在满足人类生存和发展的基本欲望中，孕育了战争的萌芽。

　　然而，中国思想史上关于战争人性根源的认识，并不只是哲学的思辨。人类的再生产与物质的再生产之间的矛盾，刺激人类自为自利的自然属性而有"争",但是当将这种矛盾放到社会历史发展中，又由于人类具有群居、合作的社会属性，战争则表现为在新旧政治、社会秩序的矛盾运动中，人类为解决暴力之"争",追求和平、对未来良好秩序的向往。①2、战争的两种属性：

　　第一，战争的自然属性。仍然以《淮南子·兵略训》为例："争，则强胁弱而勇侵怯。人无筋骨之强，爪牙之利，故割革而为甲，铄铁而为刃。"战争一定是人与武器的结合，在人类战争的源头，已经意识到用兽皮做成铠甲防御，用金属做成刀具进攻。人与武器的结合产生了暴力性，在战争的自然属性上，表现为最大限度地使用暴力以获得战争的胜利。《尉缭子·战威》中将之称为"力胜",《荀子·议兵》谈到暴力的使用认为有不择手段"攻夺变诈"的样态，而这也是对之前《孙子兵法》思想的精妙解读。所有这些，体现了战争以追求胜利为目的的自然属性。

　　第二，战争的政治属性。与战争的自然属性相比，中国思想史更多探讨的是政治属性。战争的政治属性具有两层含义：其一，解决战争的合法性、正义性问题。《荀子·议兵》说："彼兵者，所以禁暴除害也，非争夺也。"在《尚书》的诸多篇目中，夏商周三代的战争理由集中为"天命"与"人事"相统一的正义性表达，这一传统被后代政治所继承；其二，为良好政治秩序的建立提供理论基础。《淮南子·兵略训》说："兵之胜败，本在于政。政胜其民，下附其上，则兵强矣；民胜其政，下畔其上，则兵弱矣。故德义足以怀天下之民，事业足以当天下之急，选举足以得贤士之心，谋虑足以知强弱之势，此必胜之本也。"良好的政治秩序来源于人心所向，因为人心所向，在己方则能凝聚参战人员甚至全体国民的战斗意志，激励战斗精神，与此同时，己方政治优越性所具有的强大吸引力，可以摧毁敌方人员战斗意志，消解其战斗精神。传统文化中儒家、墨家、道家和兵家对此都有较为一致的认识。

　　（二）中国思想史视野中的"法"

　　中国古代与法（广义）有关的词汇有：刑、礼、法、律等，它们分别体现了中国思想史上对于法律的不同认识。

　　1、刑始于兵。如前所言，"刑"在古汉语中有时直接用来指称"战争".但是"刑"并不等同于战争，《辽史·刑法志》关于"刑始于兵"的明确记载，说明刑和兵不是一回事。刑始于兵中的"刑",有"刑罚"和"刑法"两种含义，它们直接产生于战争，有《尚书》的《甘誓》《汤誓》《牧誓》等篇为确证。简单说，一则刑罚肉体惩罚的方式来源于战争，具有暴力性的特点；二则战争中用刑罚制裁、惩罚己方军事人员，从而对己方军事行为进行规范，才是"刑"与法律真正发生关系的源头，即"利用刑人以正法"的刑法。②2、礼的产生。"礼"是中国传统法律文化的核心概念之一。③礼的产生有三种解释：

　　第一，根据人类学、民族学的研究成果，礼是在早期国家形成过程中，基于礼尚往来的交易行为在交换过程中产生的。由于这种原始的交易行为，逐渐发生了聘礼、婚礼等民事行为规范的萌芽。

　　第二，在氏族和部落联盟体内部，通过对天地和祖先为主的神灵崇拜，在保留氏族整体观念的基础上，以祭祀之礼为基础，形成以"吉、凶、军、宾、嘉"之五礼为主要内容的、规范政治社会生活诸多领域的法律规范。

　　第三，法理解释。以《荀子·礼论》为代表："礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得则不能无求，求而无度量分界则不能不争，争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲、给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲。
两者相持而长，是礼之所起也。"荀子明确"礼"的度量分界功能，实际就是明确社会成员的权利和义务，由此解决各种纠纷。

　　总之，"礼"是中国古代独特的法律形式，体现了中国古代社会以"血缘"确定身份以及由之而来权利义务的价值判断。从历史演变来看，夏商西周春秋时期国家法律就是以习惯法形式呈现出来的"礼",战国时期，各国纷纷兴起变法运动，"礼"和"刑"结合在一起，进入国家律典，用来规范政治、社会生活的方方面面。

　　3、法的含义。夏商西周时期，主要用"刑"和"礼"指称法律规范，单独使用"法"的情况不多见。在今文尚书诸篇中，我们仅仅看到为数不多"法度"的记载。战国时期开始频繁使用"法"这个词汇，主要具有四层含义：（1）"道生法"（《黄帝四经》），指遵循事物自然本性演化出的准则、规范。④（2）"法"从遵循事物自然本性而来的规范，演化为规范政治社会生活各领域的国家法度，例如法家在变法运动中力倡成文法的制定；（3）"法"的法理解释。成文法的制定，也是为了解决人有自然欲望而"争",因此需要通过"定分明法",规定土地、货财、男女之"分",在法律上重新确定权利和义务，消弭社会争端。如《商君书·定分》所说："一兔走，百人逐之，非以兔（可分以为百也，由名分未定）也。夫卖（兔）者满市，而盗不敢取，由名分已定也。"（4）作为国家法度的"法",除了表达客观的法度、规范外，"法"通常是以规定犯罪和刑罚的刑法面目出现，而且这种"以刑为法"的国家法度，以公开、明确的成文法的形式，具有社会一体遵循、平等的特点。

　　汉代许慎对"法"的解释可溯源之此。

　　4、律的解释。先秦文献中，"律"一开始指称律历和律吕，从《尚书》诸篇中多次提到的"同律度量衡"来说，"律"具有从对天象和音乐加以观察或理解而来、具有精确计算功能的度量含义。律从天象而有计算含义，与对天地先祖祭祀之"礼"结合在一起，之后发展出规范、原理和秩序的丰富含义（《荀子》一书对此多有阐发）。根据《云梦秦简》所载《户律》《奔命律》等，战国时期"律"便指称法律，学术界也将之与商鞅"改法为律"联系在一起。就法律形式而言，律是自秦汉以来国家的制定法（之后为补充律的内容，又出现令、科、比等其他法律形式），就法律内容而言，国家律典则主要由礼和刑两部分构成。

　　二、历史考察："军事"与"法"的结合

　　"军事"与"法"的结合，需要在中国历史的长河中进行实证考察。

　　（一）军事法的起源：刑始于兵而终于礼

　　《左传·成公十三年》记载："国之大事，在祀与戎。"中国早期国家的形成，有两个因素起着重要作用，一是祭祀，一是战争。

　　夏商周早期国家的更替，是通过战争来完成的。战争是孕育军事法的土壤。"刑始于兵",战争中产生了规范己方作战人员行为的军事刑法，由此，反映军事规律的法律规范的内容初现端倪：（1）军事指挥体制；（2）军事编制；（3）军事奖惩机制；（4）参战人员个体的具体作战规范，如方阵作战对战术动作的要求等。概括地说，这些内容反映的军事秩序特征，包括军事目的的明确性、军事意志的高度集中与统一、军事命令高度的服从性、军事法的公开与公平（仅以战斗力为评价的唯一标准）、军事法严厉的制裁性等。

　　夏商周早期国家，都是从依靠血缘关系凝聚的氏族、部落发展而来。在对祖先神的祭祀中，逐渐形成了以血缘关系确定氏族、部落成员权利义务的习惯法，即"礼".商代晚期，这一习惯法中发展出对中国历史产生重要影响的嫡长子继承制度，而以此为基础的宗法制也在萌芽之中。西周继承并改造了殷商文化，从祭祀之礼中发展出宗法结合封建制度。

　　简单说，宗法，就是宗族之法，确立的是宗族内部以血缘为基础的尊卑长幼秩序；封建，就是分封建国，分封的原则是嫡长子继承制，建国则是在武王、成王时期，周天子将自己的兄弟、叔伯以及姻亲分封到各地建立诸侯国家。西周从祭祀之礼发展出的宗法结合封建的礼制，覆盖到政治、社会关系的方方面面。早期国家演变的过程中，"刑始于兵"逐渐被纳入"礼"之中，形成"军礼".

　　（二）军礼的发展与衰落：军事秩序与政治秩序的矛盾运动

　　从"刑始于兵"到西周时期的"军礼",军事领域的法律规范有两个显着变化：

　　1、军事法律规范内容的拓展。"刑始于兵"确立的是战时、严格说来更是一场战斗所需要的军事法律规范。当"礼"发展为西周的国家法度之后，"军礼"不仅将"刑"纳入进来，更发展了诸多平时的军事法律规范。根据《周礼·春官·大宗伯》的记载，军礼包括了大师之礼、大田之礼、大均之礼、大封之礼、大役之礼五个方面。大师之礼有两个内容：一是出师理由，旨在从政治和伦理方面阐发战争理由；二是战争开始和结束的礼仪，包括"出师、命将、告祭、凯旋诸仪".大田之礼是关于军事训练和军事演习的规范，大均之礼以检阅户口、大封之礼以土地丈量，二者结合用以确定军赋、征发兵役和进行军队编制。大役之礼主要是指工程营建，与军事事项无关，因其"建大事、起大众，以军法制之，则严明而有纪律"而纳入军礼。

　　2、军事法律规范被纳入国家法律体系之中，为维护国家政治目的服务。西周时期，军事法律规范与国家法律体系结合在一起，"刑"被纳入"礼"的体系之中，军礼一方面包含了"刑始于兵"传递出的军事秩序原理，另一方面在政治目的上则是为了维护亲亲尊尊的礼制。由于周人将礼制赋予了敬天、尊祖、保民的道德含义，因此处理周天子和诸侯国君、实际即是中央和地方军事关系的政治目的，一则在整个西周政权中维护代表大宗的周天子为核心的中央政权，在诸侯国内就是维护代表大宗的国君为核心的政权，二则维护周天子领地和诸侯国内社会秩序的安定，三则稳定诸侯国之间的政治、外交关系。

　　综上所述，当"刑"被纳入"礼",围绕着战争和战争准备，政治、经济、伦理等诸多因素都与军事法发生了重要联系。与此同时，"刑"被纳入"礼"而形成"军礼",虽然意味着军事秩序与政治秩序的结合，但是这种结合随着历史的演进，却逐渐产生了矛盾。

　　"刑始于兵"的军事秩序中，目标指向是军事战斗力的形成，所以有集权、公开、平等等诸多要求。但是西周的宗法结合封建制度，客观上却对军事秩序产生了极大的离心力。因为接受分封的诸侯国君的废和立，严格遵循嫡长子继承制，周天子很难在国君任免上发表意见。更重要的是诸侯国君具有独立的组建、指挥和管理军队的权利，具有有独立的掌握封地上军事赋税的权利，正是这两项诸侯国君享有的军事权利，成为削弱周天子掌控国家政权的致命的破坏剂。当诸侯国家军事实力增长到足以对抗周天子为核心的中央政权时，军礼开始逐渐丧失维护亲亲尊尊等级秩序的政治功能。

　　军礼日趋衰落中，历史进入到春秋战国长期的争霸与兼并战争之中。

　　（三）军事法的分化："国法"与"兵法"

　　军礼的衰落，说明西周国家宗法结合封建的政治设计，在维护政治国家的内外军事安全上有着先天的缺陷。战国时期，新兴国家在政治秩序建构上逐渐突破宗法结合封建制度的桎梏。一是宗法关系与政治关系逐渐疏离，宗族不能凭借身份获得政治上的优势，代之而起的，是以军功和治理国家才能为衡量标准而建立的新型官僚体系。二是加强以君主为核心的中央集权，郡县制代替分封制。正是在兼并战争中，新旧两种政治秩序激烈交锋，秦国因为兼并战争的胜利建立大一统国家，证明了新型政治秩序旺盛的生命力。其后，虽然两种政治秩序的交锋有着曲折的历史，但无疑官僚结合郡县的政治架构成为秦代以降古代社会的政治传统。

　　政治架构的上述变化，带来军事法律规范的新变化：

　　1、国家法律中的军事法。春秋之前的国家法律是以习惯法形式呈现出来的"礼".春秋时期，有诸侯国开始制定成文法，战国时期，基于富国强兵的现实需求，各国变法运动风起云涌。以秦国变法中涉及的军事法律规范为例：（1）通过立法确立君主绝对的、全面的军事权力；①（2）在国家律典中确立军事法律规范。通过睡虎地秦墓竹简的记载，可知秦以魏李悝《法经》为蓝本制定的秦律十八种，其中就有规定以军功授予爵位和田宅的《军爵律》、保管军事装备的《效律》等专门法律，以及部分涉及军事内容的普通法律如《置吏律》《工律》《徭律》等。