从中国思想史角度探析军事法(2)

　　秦制定的军事法律成为历代军事法律的滥觞。总结秦汉以来国家法律中军事法的特点如下：从法律形式上看：（1）有专门军事法律，如汉代有《傅律》《宫卫令》《戍卒令》，宋代有"更戍法",明代有《教练军士律》，清代有《钦定兵部则例》等等，内容涉及军事体制编制（中央军、地方军、边防军等）、军事训练管理、后勤保障等诸多方面；（2）在《唐律疏议》《唐六典》《明律》《清律》等国家统一的律典中，也有涉及军事事项的诸多规定，尤其以军事职官和军事刑法为主；（3）皇帝控制军事立法和司法权力，例如通过颁布诏令决定兵员征召、军队组编、调防和出征、军队人事任免等事项。

　　从法律内容上看：（1）适应大一统国家内外安全的需要，加强和巩固中央军事权力（以郡县制取代分封制的目的，就是为了削弱和控制地方军事权力）；（2）为适应不同历史时期战争形态的变化，军事指挥编制、兵役制度、军事训练管理、军事后勤保障等方面的法律规范不断变化，商西周和春秋时期，军事法律规范主要是适应车兵作战，战国时期开始，军事法律规范就以适应大规模步兵作战为主，以骑兵和水军作战为辅；（3）军人的权利和义务，既包括军事权利和军事义务，又包括从土地和赋税制度中延伸出与军人身份相关的其他权利与义务。

　　2、兵学及其实践中的军事法。除了国家法律中有着诸多军事法律规范之外，中国古代极其发达的兵学思想中也蕴涵着丰富的军事法内容。兵学的产生，一则是适应战争需要，总结探讨治军之道。二则虽然皇帝有着绝对的、全面的军事权力，但是"将在外，君命有所不受",战场上必须赋予军事将领决策指挥权力；又由于自郡县制代替分封制之后，虽然从政治架构上解决了诸侯国对中央军事权力的对抗，但是在对边疆的军事防务、以及握有重兵的地方行政区划的军事管理等方面，军事将领有着举足轻重的作用，他们的治军思想，经过实践检验，极其宝贵。中国古代不仅有以《武经七书》为代表的兵书，③一些着名的政治家、军事家，如曹操曾亲自为《孙子兵法》作注，诸葛亮有《将苑》《便宜十六策》，王阳明、戚继光、曾国藩、李鸿章、左宗棠等都对军事事务有着极深的造诣。兵学思想中与法律有关的方面如下：（1）将正义的战争观与良好的政治社会秩序建构结合起来，并通过法律反映和表达出来；（2）确立了治军以法的观念；（3）强调包含军事立法、执法在内的"军中重制",尤其在军事训练和管理、严格的作战规范等方面规定十分详细，可操作性极强；（4）利用古代社会的礼教作为加强军队凝聚力的精神基础，宗族观念、乡土观念与严格的法律治理结合在一起。④（四）军事法的转型。

　　中国军事法的转型，是在西方国家坚船利炮的强迫下完成的。面对鸦片战争之后军事上的节节败退，1840年至1945年的百年间，有识之士纷纷思考中国的出路。他们的努力分为三个阶段：

　　1、器物层面的变革。西方自16世纪开始，陆续发生了两次军事革命。一次是16、17世纪，火药广泛应用于军事和冶炼技术，产生了装备滑膛炮的炮兵。另外一次是18世纪后期至19世界初期，蒸汽机的广泛使用，火器应用于舰船，使海军发生质的变化。首先用坚船利炮打开古老中国大门的，正是英国一只由四十余艘舰船组成的海陆远征军。鸦片战争后的中国，"师夷长技以制夷"成为朝野共识。近代化的军队首先需要近代化的武器装备，自第一次鸦片战争之后，先后创设江南和天津两个机械制造厂，以生产新式武器为主；近代化的军队要有近代化的交通，于是有福州造船厂（主要制造新型军舰）和电报局的设立；近代化的军队需要培养新型军事人才，于是设立武备学堂、派遣军官留学；由于新式国防比旧式国防的费用高出几倍，为了积累国防经费，此后轮船招商局及其他新式工厂、矿场也开始建立。

　　2、制度层面的变革。甲午海战的惨败，宣告了单纯器物层面革新的破产。清廷内外臣公们认识到光有兵器仍旧改变不了中国军事的落后面貌，必须进行制度层面的变革。于是仿照西法，改革军制，训练新军。其中，尤以袁世凯为代表。他组织翻译西方军事制度和军事理论；以德国陆军为楷模，实现武器标准化，并按照西方标准建立合成军队；在新建陆军中建立全新编制，制定新式军队的操典、条令、章制、营规、战法等，建立完整的部队训练和管理制度；建立合乎近代战争要求的军事领率机关和后勤保障建构等。此后的国民政府时期，大规模的西方军事法律制度逐渐移植到中国。中国共产党则在领导土地革命、抗日战争和解放战争过程中，逐渐摸索出一套行之有效的通过法律规范军事行为的治军之道。中国军事法律制度的变革，同时也伴随着中国政体的重大变革。戊戌变法和辛亥革命的发生，将"君主立宪"和"共和"两个重要概念引入中国。中国人民在探索民族解放和独立中，最终建立了人民民主专政的新型国家政权。

　　3、文化层面的变革。1919年的五四运动，竖起科学和民主两大旗帜，开始了对中国传统文化的深刻反思。与此同时，在中西军事文化、法律文化的碰撞之下，传统军事法律文化也开始了艰难的转型。我们以雷海宗《中国文化与中国的兵》[4]
、蒋百里《国防论》[5]、以及毛泽东诸多的军事着作为例，可以清楚地看到这一转型过程。雷海宗在《中国文化与中国的兵》中，以对秦汉以来王权政治的反思为切入点，通过对春秋到东汉末年的兵制考察，从"当兵的是什么人，兵的纪律怎样，兵的风气怎样，兵的心理怎样"等方面，批判没有国民、没有政治生活，造成中国无兵的文化。蒋百里在《国防论》中，尤其重视国家制度与军事建设之关系，认为国家制度决定军事现代化之成败，人、物（资源）和组织（制度）三者是衡量国力的标准，近代中国军事的失败主要是制度的缺失。

　　毛泽东的诸多军事着作，则在国家政治制度与军事制度的关系、新型军队的建立和发展等方面，可以看作是具有中国特色军事法律文化实现现代转型的最好解读。

　　三、理论探索：军事法的研究对象与研究方法

　　梳理思想史上关于"军事"与"法"的基本认识，并将二者的结合放到历史的视域中进行实证考察，就本文而言，我们的目的聚焦在两个问题上：

　　（一）军事法研究什么

　　1、从"内缘"研究而言，军事法以"法"服务于战斗力生成、追求战争胜利。"军事"最本质的要求就是追求战斗力、追求战争胜利。战斗力的形成是通过人与武器的结合产生的，形成和提高战斗力需要有一整套相对稳定的方法、途径和标准形式。中国思想史上关于"法"起源的经典哲学阐释就是"道生法",法律必须反映事物的内在自然属性。军事与法的结合，首先在于"法"以其对军事规律性的把握，围绕不同的战争样式，在人与武器的结合上，形成一整套提升战斗力的、具有强制力的科学规范。

　　军事法旨在为"人"与"武器"的结合提供法律途径：

　　（1）军事法怎样满足最具有战斗力的人才需求。军事法的历史考察显示，随着战争规模的扩大、参与战争人数的增加，军事法调整范围也逐渐扩大。夏商周时期、战国秦汉至清前期、鸦片战争后的百年中国，军事法从最初仅仅是规范战斗人员的战时行为，到形成渐趋完备的平时和战时的兵役制度、军事训练制度等，这一切都以战争的人才需求为前提而展开。雷海宗先生在抗日战争最艰难的时期，反复追问：中国到底需要什么样的兵？当今信息化体系作战的战争样式下，战争的人才需求大致可以分为职业军人（军官阶层）、士兵、文职人员三种，这三种不同的人员分别通过怎样的途径进入军事系统、经过怎样的军事训练、有着怎样的权利义务（军事指挥与服从、晋升与退伍、社会福利等），都是军事法研究的对象。

　　（2）军事法怎样满足最具战斗力的武器需求。武器装备是战斗力要素中的硬实力部分。武器的威力决定了战争的样式，人们依据武器技术上的功能，决定具体的作战行为。

　　春秋战国之际，铁兵器的发明使用，尤其是弩机的投入战场，使得高居战车之上的甲士成为显着的攻击目标，战车的作用急剧下降，车战逐渐没落，大规模步兵作战重新兴起。至于世界范围的军事变革，一则近代社会火器运用于战争，带来新型的陆海空军部队；二则网络信息技术的发达，更新了现代战争的作战样式。然而，武器装备的研发、生产、订货等等，无论是在古代社会还是在现代社会，都有着极为复杂的组织系统。现代社会由于社会分工与合作的广泛性，涉及到军地双方的社会关系更为复杂，为此，从法治与效率的内在逻辑出发，必须依靠法律对这一领域的复杂关系进行调整。

　　（3）军事法律规范怎样使得人与武器的结合样式最佳，从而最大限度地满足战斗力生成的要求。战争样式决定着人与武器的结合，人与武器怎样结合又涉及到军事体制编制、军事组织指挥和管理、军事训练，以及各种保障能力的制度化建设，这部分的内容充分体现了军事法的专业特点，是军事法研究的核心内容。

　　2、从"外缘"研究而言，军事法是多种因素作用下的综合体，最终目的是提供从战争走向和平的法律途径。首先，必须研究军事法的政治属性。中国思想史上关于"战争"与"法"的认识，共同来源于对人自身的认识，即具有人性论的视角。但是，战争虽然根源于人的自然属性，最终却在以暴力形式呈现出的剧烈社会变动中，演变为新旧秩序的矛盾冲突，因而战争更具有政治属性。"法"的产生，也是根源人类具有的自然欲望而产生"争",为了解决争夺，必须为处于群居与合作社会状态中的人类确定秩序，继而产生具有国家强制力的法律规范。军事法虽然以"法"服务于"战争"追求胜利的自然属性，但是，战争胜利并非是军事法的终极目标，在中国人的思想世界里，"仁者无敌"和"以战去战"都是从战争走向和平的途径，但无疑前者比后者更高的价值追求。在这样的思维模式下，一方面，战争正义性与合法性的探讨、以及为实现人道保护规范具体战争行为的法律要求，就可以纳入军事法的视野；另一方面，战争与良好政治、社会秩序之间的内在关系，也可以通过军事法的研究得到揭示。

　　其次，必须研究军事法的经济属性。蒋百里先生在《国防论》中，第一篇讨论的就是国防经济学，提出"生活条件与战斗条件之一致，即是国防经济学的本体。"他以西周的崛起，说明"寓兵于民"的军事优势。我们也可以从前述对军礼的研究，佐证当时的兵役制度是与土地和赋税制度紧密联系在一起的。如果说这代表了古代社会军事与经济发生联系的基本特色的话，那么近代以来的军事法，从经济属性上说，一则规范武器装备生产采购、后勤保障、军事人才培养，以及平战状态下的国防动员等内容，需要将军事经济与民间经济结合起来。援引蒋百里先生上个世纪的追问："如何能使国防设备费有益于国民产业的发展？我们太穷了，应当一个钱要发生二个以上的作用。"二则，在构成军事。

　　战斗力基本因素的参战人员权利与义务的界定中，经济权利以及由经济权利延伸出来的种种社会福利，是其中非常重要的内容。回想当年中国共产党建立新型军队，一方面为了抵抗侵略、寻求民族独立之路，另一方面，新型军队更以打土豪、分田地的朴素经济诉求，争取到民众的极大支持。

　　再次，必须研究军事法的文化属性。文化的定义有多种，我们可以将文化理解为是从人类的生活方式中提炼出的一种观念形态。军事法的文化支撑，一方面是不同民族对战争的基本态度决定的，另一方面，也取决于不同社会形态下军人个体对战争的理解，由此，军事法一些核心的因素逐渐浮出水面，比如军纪、荣誉、命令、服从等。中国思想史视野中的军事法，很大意义上揭示了中国人崇尚和平的理念，追求大一统政权、避免战乱的理念，以及家国一体政治、社会建构下，军人在家、国之间取舍的矛盾复杂心态。现代社会，是否可以用民主、科学、自由等传统军事法律文化所缺失的基本理念，来实现军事法文化的转型，这是一个非常值得思考的问题。

　　（二）如何研究军事法

　　从1984年正式提出创建军事法学学科开始，军事法学这个新生事物如今已经进入而立之年。30年的军事法学研究，始终伴随着宝贵的知识积累和积极的实践探索。回首30年的研究历程，大致可以分为两个阶段：第一阶段是从1984年到2004年左右的20年，为艰难的学科初创阶段，白手起家的学者们从法学研究中寻找军事法研究的突破点。第二阶段从2004年至今，这10年在两方面取得了突破，一是军事法学开始以"军事"为前提进行研究，寻找独立的学术品格；二是社会科学多样研究方法的引入，为未来军事法研究提供广阔的空间。

　　中国思想史视野中的军事法研究，提供了下列两个方面的启示：

　　1、关于军事法独特研究方法的问题

　　"军事"与"法"都没有独特的研究方法。以梁必骎先生的《军事方法学》为例，其中探讨了军事总体方法论、军事基础方法论、军事思维方法论、军事系统科学方法论、军事预实践方法论，以及军事预测、决策、行动、科研等方法。[6]

　　在梁先生的着作中，但凡可以推进军事实践和军事认识的社会科学和自然科学之诸多方法都被军事方法包罗进去，如军事总体方法论中讨论"科学的军事观"时，就必须研究军事与政治、经济、科学技术之间的关系；而军事基础方法论则就是观察、试验与调研；军事思维方法也离不开逻辑方法。"法"同样没有独特的研究方法，西方法学方法论是建立在自然法学、规范法学、社会法学三大法学理论基础之上的，很显然自然法学和社会法学正是引入了社会科学通用的方法，并与历史学、政治学、经济学、社会学等发生了种种联系。至于规范法学虽然体现了法律方法在适用法律（法律解释和法律推理）解决疑难案件上的独特性，但是对于法条、规范背后的原理探讨又不得不借助社会科学的方法。

　　军事法也没有独特的研究方法。前述思想史视野中"军事"与"法"的结合，充分展示了军事法演进的历史，与多种社会因素发生着联系。从来就没有一个先定的、标准的研究模式，思想史视野中的军事法研究，也只能在社会发展和科学发展的具体实践中去寻找研究方法。但凡可以推进军事法律现象及其规律研究的所有方法，也都可以运用到军事法研究中。但是，军事法研究一定要体现专业性原则，这就需要：（1）军事法的研究必须回归军事法本身。不能将军事法研究演变成政治问题、经济问题。对其他社会性因素分析的目的，必须回归到其对军事法的作用上，所有的理论建构都必须要时刻追问"到底什么是军事法".（2）军事法研究有其自身的概念、范畴和基本原理。如古代军事法的研究，离不开兵、刑、军礼、军法等基本概念，在基本原理上也始终围绕以法律促进人与武器的结合从而提升战斗力来展开。现代军事法研究中，也必须围绕军事权力、军事权利与军事义务、军事法律责任等基本概念来展开。

　　2、社会科学研究方法的引入

　　时代蕴涵着层出不穷的问题，问题是一切科学研究的逻辑起点。思想史视野中军事法的历史演进，充分说明军事法问题是军事问题与社会问题的结合，军事法研究不仅要需要基本的理论建构，更要关注军事生活与社会生活中的军事法、关注军事法在军事生活和社会生活中的实施状况。为此，军事法研究需要引入社会科学研究方法。

　　首先，军事法的政治属性，提供了政治学视野下军事法研究的可能性。中国思想史的一个重要特征，就是重政治、重伦理，这是从国家形成、发展的历史实践中总结出来的。思想史视野中的军事法，存在着军事秩序与政治秩序矛盾运动的理论红线，运用这个理论红线，对军事法律现象中极为重要的军事权力问题进行分析，可以清楚地看到中央军事权力与地方军事权力的矛盾运动、君主的军事权力与军事将领军事权力的矛盾运动，二者不仅对中国历史的走向产生重要影响，并且形成了古代社会军事权力法律规范的基本模式。

　　其次，军事法的经济属性，提供了经济学视野下军事法研究的可能性。十八大报告指出："建设与我国国际地位相称、与国家安全和发展利益相适应的巩固国防和强大军队，是我国现代化建设的战略任务。……必须坚持以国家核心安全需求为导向，统筹经济建设和国防建设".思想史视野中的军事法演进，充分说明社会经济条件与军事法发展变化之间关系密切。厘清兵役、武器装备、后勤保障、军事人才培养、国防动员等法律制度与社会经济条件之间的关系，是今后军事法研究的重要内容。

　　再次，军事法的文化属性，提供了文化视野下军事法研究的可能性。"文化是民族的血脉、是人民的精神家园。"思想文化传统也是影响中国军事法发展的重要因素。每个民族的军事法文化都深深植根于其独特的社会土壤之中。揭示传统文化对军事和国防法制观念的影响，以及运用文化的视角，探讨军事法律意识的培养并服务于战斗力生成，无疑具有重要的现实意思。

　　当然，必须补充说明的是，将诸多社会科学研究方法引入到军事法研究之中，并不意味着对最具有法学研究特征的规范法学之研究方法的放弃。规范法学的研究，必须始终与军事法运行的实践结合起来。例如，当前军事法与普通法的最大差别，就是军事立法较为发达，但是除军事刑法外，军事法进入到诉讼领域相对较少，这就意味着目前的军事法研究没有积累更多的司法领域的实践经验，很难从司法角度对军事法律制度的构建进行检验与证伪，这不能不说是一种遗憾。今后在国防和军事事务与民间事务联系越来越多的趋势下，随着我国军事法院职能的扩大，通过司法来推动军事法研究，将是一个不容忽视的发展方向。

　　参考文献：
　　[1]张岂之。试论思想史与哲学史的相互关系[J].哲学研究，1983（10）。
　　[2]杨向奎。宗周社会与礼乐文明[M].北京：人民出版社，1997.
　　[3]陈戍国。中国礼制史（先秦卷）[M].长沙：湖南教育出版社，1991.
　　[4]雷海宗。中国文化与中国的兵[M].北京：商务印书馆，2003.
　　[5]蒋百里。国防论[M].上海：上海书店，2011.
　　[6]梁必骎。军事方法学[M].北京：解放军出版社，2011.