竞业禁止协议中的违约金条款

　　【题目】劳动合同法中竞业禁止制度问题探究
　　【第一章】劳动法中竞业禁止司法适用探析引言
　　【第二章】竞业禁止制度遭遇的法益冲突及立场选择
　　【第三章】竞业禁止协议中补偿金条款
　　【第四章】竞业禁止协议中的违约金条款
　　【第五章】竞业禁止协议的限制范围
　　【结语/参考文献】竞业禁止制度的有效运用研究结语与参考文献
　　
   
　　第 4 章 竞业禁止协议中的违约金条款

　　4.1 明确违约金补偿性质

　　《劳动合同法》在第 22 和 23 条中分别规定了两种劳动者向用人单位赔付违约金的情况，第一种是用人单位对劳动者进行专项培训，而劳动者没有遵守服务期限约定的情况下可以在劳动合同中约定违约金条款，且数额应当在服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用之内，后一种则是劳动者违反竞业禁止协议的情况，但是却没有约定违约金的上限。部分用人单位凭借强势地位约定高额的违约金，而不考虑商业秘密的真正价值，劳动者则不得不承受此种不合理的压力。在《劳动合同法（草案）》征求意见稿中曾经规定，劳动者因违反竞业禁止承担的违约金不得超过竞业禁止补偿金的 3 倍。笔者通过对案例的整理，实践中让劳动者承担高额违约金的情况并不少见，一般都是数倍于劳动者在职时一年的工资收入，远超征求意见稿中规定的数额。

　　合同法上违约金具有保证债务履行的功能，既是合同担保也是违反合同后应承担的一种法律责任，按照《合同法》第 114 条的规定，违约金应当兼具惩罚性和补偿性的特征。就一般的民事合同而言，学界的普遍观点是合同中的违约金以补偿性为主惩罚性为辅，在劳动合同领域则存在争论。准确判断违约金的性质对司法实践有着重要含义，法官可据此做出正确合理的判决。就竞业禁止制度中的违约金的性质而言，过高的竞业禁止违约金是非常不合理的。从劳动关系不平等的属性和《劳动合同法》立法目的层面上讲，劳动合同中的违约金应当只具有补偿性质①湖南省高院在其指导意见中就明确指出，违约金过分高于原用人单位所受损失的，劳动者可以请求法院予以适当减少。实践中部分法院以意思自治原则为基础对竞业禁止纠纷进行审判，并未体现出对劳动者倾斜保护的态度。以乙某诉甲公司竞业禁止纠纷一案②为例，该案中劳动者的竞业禁止补偿金仅为 1500元，而违约金却高达 15 万元。不论劳动者的过错与否，该违约金明显过高，法院却以用人单位的损失难以估计且协议内容属于双方协商决定为由判决由劳动者支付高达 15 万元的违约金。这个案件中，法院即是将劳动合同中的违约金视作一种惩罚性的赔偿，在用人单位未支付补偿金的情况下做出了劳动者败诉的判决，过于偏向用人单位一方。

　　劳动合同中的意思自治原则其实并非完全自治，因为劳动关系天生就不平等，用人单位可以单方面的设定劳动合同内容，而劳动者则没有太多筹码去与之较量①不能否认签订竞业禁止协议的劳动者中存在一部分高技能的劳动者，这类人群在劳动力市场并不缺乏机会，但就普通劳动者而言其在用人单位面前依旧不可能平等协商。一般而言，劳动者不会在离职前才同用人单位签订竞业禁止协议，而是在刚进入企业时就在劳动合同中约定了竞业条款或是单独签订协议，在试用期时或者有晋升机会的时候，劳动者对用人单位应当抱有最强的信任感，不太可能因为要签订一份竞业禁止协议而辞职，同时基于对今后工作的期待，劳动者对于签订竞业禁止协议不会持有太过抗拒的态度。而实际上，面对不合理的竞业禁止违约金，劳动者也没有太多讨价还价的余地，我们不能期待劳动关系会自然的得到平衡，劳资双方的差距只会变得更大，②通过法律的手段对其进行合理规制，才能防止用人单位利用强势地位约定高额违约金。因此，我们应该了解劳动关系的特殊性，明确竞业禁止违约金的补偿性，维护劳动者正当权益。

　　王利明先生认为，明确违约金的补偿属性，就会使劳动者进行利益比较，在即将获得利益远大于现实利益时，就会不惜做出违反协议的行为。

　　③一般而言，劳动者的主要收入来源就是工资，若其违反了竞业禁止协议，意味着其需要用维持其生活的积蓄来对用人单位进行赔付，用人单位也会停止补偿金的发放，这种同时丧失一定收入和储蓄的情况对劳动者是非常不利的，即使劳动者在其他用人单位获得了更高的工资收入，但是突然的资金短缺依然会对其生活产生一些不稳定的影响。倘若劳动者泄露了原单位的商业秘密，还有可能面临数额更加巨大的索赔，企业在招聘的时候也会对其之前的行为进行考察，不利于其再就业，劳动者在做出违约决定时肯定会将这些风险考虑进去。同时，根据《解释（四）》第10 条④的规定，即便劳动者支付违约金后依旧需要承担竞业义务，明确了不能花钱买自由。因此，明确竞业禁止违约金的补偿性，并不一定就会使劳动者产生违约的想法，扰乱市场竞争秩序。

　　《劳动合同法》并未约定竞业禁止违约金的上限，交给劳动力市场决定的结果，就是竞业禁止协议中高额违约金条款的频繁出现。这使得劳动者辞去现有工作后，有可能迫于此种压力，为了履行竞业义务去从事自己并不熟悉的一份工作，或者在不能在现有单位得到职业发展的情况下，继续从事一份自己并不喜爱的工作，这可以说是一种变相的强迫劳动。竞业禁止已对劳动者的再就业产生极大限制的，但其中的违约金约定，不再是单纯的担保和法律责任，其关乎劳动者的生存，用人单位在同劳动者签订竞业禁止协议时，违约金条款不能为了起到震慑作用而一味往高处走，应当考虑到商业秘密的真实价值和劳动者平时的收入情况，不能对劳动者的权益产生不合理的侵害。劳动者也应当有依据《合同法》114 条请求法院对过高违约金进行调整的权利，但此处法院的调整方式不但要符合《合同法》司法解释的标准，还要突出《劳动合同法》的立法目的，体现保护劳动者权利的理念。在调整过高竞业禁止违约金的时候，法院应当基于生存权高于财产权的法理原则，以不影响劳动者生存为最基本的要求。具体而言，在确定竞业禁止违约金补偿性质的同时，法院应当秉承以下几个原则进行调整。

　　首先是优先保障劳动者基本生存权利。我国虽然设立了竞业禁止制度，但是却为其设置了许多强行法的限制，目的就是防止用人单位过度侵害劳动者的劳动权，从这个角度可以看出，劳动合同法的立法者首先考虑的是对劳动关系中处于弱势地位的劳动者基本劳动权的保护，其次才考虑用人单位的利益。①即便违约金的约定金额并不违反法律法规，但是若对劳动者的生存产生不利影响，存在过高的情况，如若不进行调整，一方面使得劳动者难以开展正常的生产生活，另一方面用人单位的违约金支付请求也难以得到满足。因此，法院在调整违约金时，应当首先考虑的是劳动者离职前的收入和竞业禁止补偿金的数额大小，做到违约金数额与劳动者的承受能力相匹配，防止违约金数额过高而严重影响其生活质量，以体现劳动法律倾斜保护的特点。

　　其次应当遵守公平原则。《劳动合同法》第三条明文规定了劳动合同签订时应当遵守公平原则。而实际上，在劳动合同的绝大部分内容往往是由用人单位单方面决定，劳动者只能决定是否签订劳动合同而几乎不能决定其中内容，此种基础上的协议内容并不符合《劳动合同法》规定的公平原则。正义是双方协商确定合同内容的第一要义，双方支付的对价应当是对等的。②就竞业禁止协议而言，劳动者支付的对价应当就是用人单位对其劳动权的限制，而用人单位支付的对价就是竞业禁止补偿金。竞业禁止协议是一种防止用人单位的商业秘密泄露的事前救济手段，但是实际中，劳动者工作期间所获得的一部分知识经验和技术要领很难同用人单位的商业秘密相区分，有些经验可以说已经是其赖以生存的知识，已经变成其人格利益的一部分。我国最高法院判例认为，劳动者运用其知识和技能在工作中取得的经验不属于用人单位的商业秘密，劳动者可以任意支配。③一个合同内容是否合理主要通过双方的对价和风险承担是否对等来进行判断④根据公平原则和违约金的补偿性质，劳动者如果违反竞业禁止协议，给用人单位造成的损失便是其已经支付给劳动者的竞业禁止补偿金。因此，为在劳动合同领域贯彻公平原则，劳资双方约定的竞业禁止违约金不应当和补偿金相差过大。

　　再者，用人单位在和劳动者约定竞业禁止违约金时还应当符合诚实信用原则的要求。诚实信用原则是所有民事主体在从事民事行为时应当遵守的基本原则也是最高行为准则，其要求当事人在行使权利和履行义务的时候恪守诚信和诺言。

　　就竞业禁止制度而言，劳动者一方应当恪守协议，不故意泄露原用人单位的商业秘密，用人单位则要约束自身行为，不能为了限制竞争而设置过高违约金，剥夺劳动者追求更高报酬的权利。就调整竞业禁止违约金而言，法院也应当将劳资双方的诚信因素考虑进去，审查其签订时是否存在欺骗的因素，并要综合考虑补偿金的数额大小、商业秘密的价值如何、以及竞业禁止的范围、时间等因素，在兼顾公平和倾斜保护原则的前提下进行合理调整，平衡劳资双方的利益以及双方当事人和公共利益之间的矛盾。

　　4.2 竞业禁止违约金和侵犯商业秘密赔偿金的关系辨析

　　竞业禁止和商业秘密两者之间有着密不可分的关系，竞业禁止制度创设的目的就是为了防止商业秘密流失。竞业禁止协议就是为了防止由于劳动者跳槽，有可能造成的商业秘密泄露，因此需要限制劳动者的劳动权，劳动者在一定期限内不能从事与原用人单位相同或相似的行业，势必会导致其无法运用自己熟悉的技能谋生，限制了个人发展，因而用人单位支付劳动者补偿金的一种合同。由此可见，竞业禁止作为保护商业秘密的手段，旨在保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，目的就是为了防止劳动者泄露原用人单位的商业秘密。不可否认的是，一些用人单位就是为了获取竞争对手的商业秘密而“挖人”,如若劳动者泄露了原用人单位的商业秘密，就会同时产生竞业禁止协议的违约责任和侵犯原单位商业秘密的侵权责任。此时是否存在竞合关系，有学者持赞成态度，当侵权责任和违约责任同时存在时，用人单位只能从中选择一种对自己更为有利的劳动者责任向法院提起诉讼①浙江省的海宁市人民法院认为“违反竞业限制及保密义务的违约金主要是对劳动者违背忠实义务的惩罚，具有明显的惩罚性。”

　　②而实际上劳动者离职后已经不再具有忠实义务，而是基于诚实信用原则来保守单位的商业秘密，部分法院将违约金视作惩罚性的原因之一就是混淆了侵犯商业秘密和竞业禁止制度之间的关系。

　　法律责任的竞合是指由于同一法律事实，而产生两种或两种以上的法律责任，而这些法律责任由不同的法律规范进行调整。但是基于同一个法律事实不能被法律重复评价的原则，就需要对方当事人在多个法律责任中选择一个进行追究。笔者认为如果劳动者一方面违反竞业禁止协议在原用人单位的竞争企业工作，另一方面而又出于某种目的泄露了原用人单位的商业秘密，上述两个行为是不存在法律责任的竞合关系的，应当同时承担两种责任。由《劳动合同法》第90 条①的规定我们也可以知道，承担赔偿责任的前提就是劳动者给用人单位造成了损失，劳动者违反双方的约定，去竞争用人单位工作或者自己创办相同相类似竞争企业，并不必然会侵犯企业的商业秘密，给原用人单位造成损失。

　　实践中法院也存在混淆的情况，以杭州华峰电气有限公司诉周文杰、宁波市江东麦斯电气有限公司竞业禁止和侵犯商业秘密纠纷一案为例②,本案被告周文杰在原告处就职时签订了保密协议，约定被告周在职期间，原告每月支付其保密费 100 元，终止或解除劳动合同后两年内，周某不能到同类有竞争关系的企业工作或者自己创办相同业务的公司，否则应退回保密费并赔偿损失费 2000 元，周离职后同他人创办了麦斯公司，经营范围同华峰公司相同，因此原告起诉被告利用从原告处获得的客户资料和销售信息来进行经营，侵犯了其商业秘密，原审法院杭州市西湖区人民法院的表述为“华峰公司指控的周文杰等人的行为，属于违约责任和侵权责任发生竞合的行为，华峰公司有权选择侵犯商业秘密竞业禁止法律关系提起侵权之诉。”
　　
　　这里暂且认定原被告约定的保密费属于补偿金，竞业禁止协议合法有效，被告创立同原单位相同经营范围的有竞争关系公司的行为显然是违反了竞业禁止协议的，但是，竞业禁止协议作为一种预防手段，劳动者违反竞业禁止约定，与其行为是否故意泄露或者使用用人单位的商业秘密并不必然具有因果关系，将劳动者的两个行为混为一谈，可以说给劳动者设定了一个预判罪名。即使劳动者和原单位之间没有竞业禁止协议，其利用从原单位获取的商业秘密来获利，原单位亦可以根据《反不当竞争法》来追究其民事责任。因此违反竞业禁止协议和侵犯商业秘密，两者一个是违约责任，一个是侵权责任，属于不同法律范畴。根据《劳动合同法》第 25 条的规定，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用并且约定服务期或者劳动者违反竞业禁止约定，才能约定由劳动者承担违约金，而本案中，用人单位在提起侵权之诉时，只能要求其承担侵权损害赔偿，而非违约金责任。劳动者违反竞业禁止协议而从事违反协议内容的工作和故意使用、泄露原用人单位的商业秘密是两种行为，第一种行为违反了竞业禁止协议需要承担违约责任，后者则触犯了《反不当竞争法》以及《刑法》。
　　
　　承认存在竞合关系的法院还有北京市昌平区人民法院③、保定市中级人民法院和河北省高级人民法院①等，在保定蓝波节能灯具有限公司诉崔东伟侵犯商业秘密竞业禁止纠纷一案中，用人单位选择提起侵权之诉后，保定市中院判定劳动者承担 30 万元的违约金，在崔东伟提起上诉后河北省高院维持了原判。徐州市云龙区法院和徐州市中级人民法院则明确区分了违反竞业禁止协议和侵犯商业秘密两个行为，在江苏宏昌工程机械有限公司诉权雷一案二审②中上诉人权雷接受了用人单位支付的 24 个月的补偿金离职后，自己以妻子名义创办了一家同原用人单位有竞争关系的企业，被上诉人宏昌公司在一审中要求其承担违约责任和因侵犯商业秘密造成的损失，一审法院徐州市云龙区法院支持了其诉讼请求，虽然二审中由于涉及商业秘密等知识产权侵权类案件原审法院不具有管辖权而被撤销了原判，但是二审法院依旧支持了被上诉人要求支付违约金的诉讼请求，而关于侵犯商业秘密的主张，二审法院向其说明可另行向有管辖权的法院起诉。