高校就业协议书存在的问题及完善建议

　　就业协议书是高校毕业生与用人单位达成就业意向后为了明确双方权利和义务而达成的书面协议，是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据，也是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及就业派遣等有关事项的重要依据。

　　1、 就业协议书的法律性质

　　立法上没有明确规定就业协议书的法律性质，学界上也存在诸多争议，目前主要有四种观点：

　　第一是民事合同说，认为就业协议书有民事合同的性质和相应的法律效力，用人单位不得擅自解除和违约。

　　二是预约合同说，认为这是当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容的合同。

　　三是合同义务说，认为是毕业生和用人单位缔结劳动合同的强制步骤，若单独地把其作为独立存在的合同加以分析，则会割裂和劳动合同的关系。

　　四是劳动合同说，依据在于其与劳动合同性质、主体意思表示和法律依据皆一致。

　　笔者赞同第二种观点：预约合同说。预约合同，目前尚无立法上的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约。”就业协议书是用来明确毕业生和用人单位签订劳动合同前双方的权利义务关系，在毕业生报到后，双方需签订劳动合同的约定，符合预约合同的特征，应该列入预约合同的范畴。他们之后签订的劳动合同则属于本合同。有观点认为三方协议书与劳动合同的主体不一样，不能视为预约合同。

　　笔者并不这么认为。因为这是毕业生和用人单位双方的权利义务以及约定，并没有涉及对学校权利义务的约定。而现在，学校的角色也更趋向鉴证方，不对合同的效力产生影响。因此，可认为就业协议书本质上是双方协议书，与本合同的主体是一样的。

　　2、 就业协议书存在的问题

　　2.1 就业协议书的相关规定与上位法相抵触

　　《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第 24 规定：经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为就业计划和派遣的依据。未经高等学校的同意，毕业生擅自签订的就业协议无效。这样看来，毕业生和用人单位不能自主自愿双向选择，签订的就业协议书是否能够生效还要取决于学校的同意。我国《宪法》第 42 条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第 3 条也有规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。毕业生作为年满 18岁的成年人，具有劳动的权利能力和行为能力，应当享有平等就业和选择职业的权利，不受任何人干涉。《就业促进法》第 8 条也有规定，用人单位依法享有自主用人的权利。《暂行规定》明显限制了大学生自主就业择业和用人单位选择自己所需的员工的权利，与《宪法》和《劳动法》、《就业促进法》等法律相抵触。《暂行规定》是部委制定的行政规章，法律效力低于《宪法》和《劳动法》。如此规定，有违反上位法的嫌疑。

　　2.2 学校为维护信誉，限制学生毁约，损害了学生选择职业的权利

　　就业协议书是学校派遣学生户口档案的依据，也是学校就业率的最好写照。通常，学校会认为学生毁约率高会给学校带来负面的影响，导致学校信誉下降，进而影响到之后的就业率。于是，学校会把毁约问题作为诚信问题对学生进行教育，并以协议书的发放来控制毁约率。虽然近年，有些省份如上海、广州等地方的教育行政部门已出台规定，作为第三方的高校转变为鉴证登记方，以确保毕业生和用人单位的双向选择。但是实践中，学校往往会通过内部规定限制就业协议书的发放，要求毁约必须取得原单位开具的同意解约函，然后向学校申请，学校许可之后才能申请新的就业协议书。有些学校甚至规定学生不能毁约，若毁约不再予以发放就业协议书，导致学生无法与新意向单位签订就业协议书而失去工作的机会，这极大程度损害了学生的自主自愿择业的合法权利。

　　2.3 就业协议的内容过于简单，不利于保护作为弱势一方的学生的利益

　　就业协议书一般由三部分组成。第一部分是三方的基本情况；第二部分是甲乙双方达成的协议内容，涉及岗位名称、服务期、试用期、薪酬、违约金等事项，如有补充，还可以备注。第三部分是三方的签章。就业协议书表面看起来囊括了与就业相关的事项。但现实中，这些事项一般都会被选择性留白，甚至只是填写了违约金一项，而违约金设定是没有上限的。虽然学生知道口说无凭，希望能写明这些事项，但是在严峻的就业形势面前，只能妥协。如果发现有宣传不符的情况，学生也只能面临失业或经济损失的境地。有些企业往往还会要求学生先到公司实习，进入正式工作后还要经历试用期，考核合格后才能成为正式员工，这无疑是变相加长了学生的试用期。学生成了长期的免费劳动力，甚至因为不确定的工作而丢失其他的工作机会。因为未签订正式的劳动合同，在实习期间发生纠纷的话就只能参照双方签订的就业协议书，但就业协议书一般不会提及纠纷处理的方式，这样不利于保护作为弱势一方学生的利益。

　　3、 完善就业协议书的几点建议

　　3.1 完善立法，与《劳动合同法》接轨

　　就业协议是何性质，应覆盖哪些内容，产生的争议应当由谁按照怎样的程序处理等问题都亟待明确的规定。有了明确的规定，这些问题便可以迎刃而解。笔者认为，应明确就业协议书为劳动合同的预约合同，其内容应与《劳动合同法》接轨。按照《劳动合同法》第 8 条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。虽然毕业生与用人单位未签订劳动合同，但也属于“用人单位招用劳动者时”，用人单位应当如实告知以上情况。但是，就业协议书上这些内容常留白或者没有提及，这样不利于保护处于弱势一方的学生的利益。故建议要完善立法，规定用人单位在就业协议书里明确注明《劳动合同法》第 8 条所提及的内容。其次，一般情况下，劳动者辞职不需要承担任何经济损失，只需要提前告知。而用人单位则不同，非因法定原因而解除劳动合同需支付一定的赔偿金。

　　就业协议书应当参照《劳动合同法》，适当加重企业违约的成本以及规定违约金的范围。再次，立法还应当规定实习期限并明确学生实习期间，用人单位应当支付给实习生不低于试用期的薪酬，以防止企业变相使用学生作为廉价劳动力。

　　3.2 学校退出就业协议书主体

　　学校作为行政主体，主要履行的是行政管理职能。它作为就业协议书的一方使得就业协议书的性质混乱：既有平等主体的民事法律关系又有特别行政关系。

　　就业协议书应当是毕业生和用人单位真实意思表示的体现，是双方自主自愿为了确定劳动关系以及权利义务所签订的协议。是否要签订就业协议书，需要涉及什么内容，也应当是双方当事人自主决定的，在符合法律规定的前提下，任何人不得加以干涉。于学校而言，就业协议书主要作用是作为就业方案上报和派遣的依据。如果只是作为凭证，那么笔者认为这种凭证可以是就业协议，也可以是劳动合同或其他，没有必要把学校列入主体一方。

　　虽然目前，上海、广州等地方规定学校的角色转为鉴证方，只需审核信息的真实。但笔者认为意义不大。因为学校没有权力对用人单位进行实质性审查，鉴定的时候也只是看用人单位和毕业生的签章后就能通过。从这个意义上来说，学校的角色更类似于鉴证方。因为学校没有甄别信息真假的义务，也不需要为此而承担任何责任。既然只是见证方，那就不应该作为主体一方。因此，笔者认为，学校应当退出三方，不再作为第三方或者鉴证方，使就业协议书从三方变为真正的两方。

　　3.3 高校应让就业择业权利回归学生

　　不管是作为就业协议书的主体还是作为鉴证方，高校对学生的就业依然存在行政干涉，最主要的原因是担心学生毁约给学校带来不良的影响。高校把学生毁约视为诚信问题来进行教育，并通过就业协议书的发放来控制毁约率。

　　笔者认为不妥。我们不能简单把学生毁约视为诚信问题。因为就业压力和社会经验不足，掌握的信息不够，毕业生可能会仓促与用人单位签订了就业协议书。当遇上更好的工作时，毁约进行再择业也是情理之中，实质上是劳动力市场化的正常表现，否则正式就业后也会发生辞职潮，对公司而言损失会更大，同时也会对学校造成影响。市场化经济的今天，高校应让就业择业的权利回归学生，允许其重新选择职业，只有这样，才是真正意义的自主择业。是否毁约，毕业生作为完全民事行为能力人，能在违约成本和更好的工作机会之间进行利弊权衡。毁约不是法律意识的问题，更不是诚信的问题，无论如何，学校都不能以保护自己声誉和就业率为由剥夺毕业生解除协议书的权利，否则就有侵犯毕业生就业自由权之嫌。

　　4、 结语

　　就业协议书本是为了促进大学生的就业，然而随着就业市场化的发展，其反而成为毕业生和用人单位的桎梏。从长远来看，就业协议书已没有过多的存在价值。具有劳动权利能力和行为能力的毕业生应当被视为享有劳动者的主体资格，可以与用人单位直接签订劳动合同约定双方的权利义务。有关立法也要与时俱进，保护毕业生正式就业前的合法权益。教育部门和学校也应适时转变自己的角色，改变管理模式，促进就业的市场化发展。

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