劳动基准法与劳动合同法的关系探析

　　摘    要：　劳动基准法在劳动法体系中具有独特的地位，对其概念的理解应强化其内涵特征，从而缩小并确定其外延范围。“基准”相较于“标准”，其名称更能传达出法律概念的本意。采用劳动基准法的狭义概念，是由劳动基准法的公法性质所决定的。劳动基准法虽然属于公法，但也会产生私法效果，不能因此将其理解为公、私融合法而扩大其外延。即便劳动基准同时构成劳动合同的附随义务，劳动合同法中包含有劳动关系强行运行规则，均不影响劳动基准法与劳动合同法在劳动法内部体系中各自独立的定位。

　　关键词：　劳动基准; 劳动合同; 劳动法体系; 私法效果; 公私法融合;

　　Abstract：　Labor standard law has a unique position in the labor law system. To understand its notion, we should strengthen its connotation characteristics so as to narrow down and judge its extension. Compared with "standard", "benchmark" can better convey the original meaning of legal notions. The adoption of its narrow notion of the labor standard law is determined by the public law nature of the labor standard law. Although the labor standard law is included in the public law, it also has the effect of private law. Therefore, its extension cannot be expanded by considering it as a public-private integration law. Even if the labor standard constitutes the collateral obligation of the labor contract at the same time, and the labor contract law contains the forced operation rules of labor relations, which does not affect the independent positioning of the labor standard law and the labor contract law in the internal system of the labor law.

　　Keyword：　labor standards; labor contract; labor law system; the effect of private law; integration of public and private laws;

　　我国现行立法体系中虽未使用劳动基准的提法，但并不缺乏相关的立法规范和学理研究。鉴于劳动基准在劳动法中的独特地位，不少高校劳动法学教科书中均设有专章介绍劳动基准。2008年《劳动合同法》出台后，制定一部统一的《劳动基准法》日渐受到人们的关注，尤其在《基本劳动标准》纳入第十三届全国人大立法规划后，[1]对于劳动基准法的研究更是引起了广泛的关注，但对于劳动基准法的基本范畴和体系定位仍有不同看法，需要进一步论证。

　　一、劳动基准法的内涵与外延

　　劳动基准法是以用人单位负担劳动保护义务为主要内容的法律制度，又被称为劳动者保护法或劳动保护法。劳动基准法以劳动条件为其规范范畴，因此也被视为劳动条件法。但劳动基准法中的“基准”二字还揭示出了第三层涵义，即强制性的底线标准。因此，劳动基准法的概念可以做如下概括：国家为了保护劳动者而制定的有关劳动条件最低标准的法律规范。

　　劳动条件是劳动基准法的实质内容，凡涉及劳动者工资、工时、休息、休假、安全卫生、伤病医疗、死亡抚恤，以及女工、童工、学徒特殊保护等有关事项均为劳动条件，但不同国家的劳动基准法所规范的劳动条件范围并不一致。如日本劳动基准法对劳动条件的规定就比较宽泛和原则：“劳动条件必须符合工人作为人在生活上应有的需要。”从这个意义上讲，在劳动过程中凡是符合工人作为人在生活上应有需要的条件，皆可作为保护劳工的劳动条件。台湾地区学者林丰宾指出，“所谓劳动条件，为劳资双方有关工资、工作时间等约定，是劳动者维持正常生活之条件。”[2]而美国的《公平劳动基准法》，则仅将其中基本要项予以规定，主要规范工资、工时等内容，兼有对童工的保护，因此又被称为《联邦工时工资法》。

　　学者们注意到了劳动基准基本范畴的不确定性，试图从多个层面给劳动基准进行定义。如王全兴教授认为，广义的劳动基准不仅包括工时、工资、劳动安全卫生等劳动条件基准，还包括法定的强行性劳动关系运行规则基准，而强行性劳动关系运行规则既包括单个劳动关系运行规则，也包括集体劳动关系运行规则。狭义劳动基准仅指劳动条件基准。在许多场合，如论述劳动基准与劳动合同的关系时，均是使用劳动基准的狭义概念。王文珍教授也认为，由于劳动基准体现了国家公权力对劳资双方协商领域的干预，因此凡属劳资双方自由协商领域、在劳动合同的内容等方面都可能存在劳动基准。根据内涵的不同，劳动基准有广义、中义和狭义之分，广义的劳动基准内容几乎等于劳动法；中义的劳动基准内容相当于个别劳动关系调整法；狭义的劳动基准内容近似于劳动条件法。[3]
 

 

　　在我国当前的法律语境下，对于劳动基准法概念的理解仍处于一个内涵界定较为原则，而外延争议较大的现状。通常而言，一个概念的内涵越广，则其外延就越狭窄；反之，内涵越狭窄，则其外延越广。因此，我国劳动基准法究竟应采广义、中义还是狭义，应首先进一步明确并细化劳动基准法的内涵特征，尤其应强化其劳动基准特性以缩小外延；其次还需从劳动法内部体系结构分析出发，为劳动基准法划出清晰的边界。

　　二、基准特征下的狭义概念

　　（一）劳动基准的名称比较

　　概念是反映客观对象本质属性的思维形式，而与这一思维形式相联系的词语名称，须准确传达概念的本意。学界通说认为劳动基准的英文词源是labor standards，最早使用“劳动基准”一词作为法律名称的是1938年美国国会制定的Fair Labor Standards Act，通常被翻译为《公平劳动标准法案》。法案制定的目的是消除“对维持工人健康、效率和福利所必需的最低生活水平有害的劳动条件”。其内容主要对最低工资、最高工时、加班工资以及童工保护等问题做出了规定，因此，该法案中的labor standards是一个狭义的概念。而国际劳工标准（International Labor Standards）是指国际劳工组织通过国际劳动立法所确定的关于劳工权益保护及劳动关系处理的原则、规则的规定。按照国际劳工组织的一般监督机制，国际劳工标准可分为基本劳工公约（Fundamental Conventions）、治理劳工公约(Governance Conventions)和技术劳工公约(Technical Conventions)。基本劳工公约又称核心劳工公约，治理劳工公约又称优先劳工公约，技术劳工公约也称为一般劳工公约。按内容分，国际劳工标准又分为23类，其中1—4类为核心劳工标准，5—9类为优先劳工标准，其他为一般劳工标准。国际劳工标准涵盖了劳动和社会保障领域的各种问题，其使用的labor standards是个极其广义的概念。其中使用到的“核心劳工标准”的概念，即八个基本劳工公约中的四项基本权利(结社自由，集体谈判和产业关系；废除强迫劳动；禁止童工劳动，保护儿童和未成年人；机会均等和待遇平等)，属于工作中的基本原则和基本权利的范畴，处于人权保护的基础性地位，与通常意义上的劳动基准有很大的差别。且即便是包含“核心劳工标准”的基本劳工公约，也并未得到一些主要工业国和人口大国的全部批准，如中国、印度、伊朗、美国，致使世界人口一半以上未在“核心劳工标准”覆盖的范围之内。由此可见，同为“labor standards”,一个着眼于国内基本的劳动条件保护，一个则是立足全球基本人权及各个方面的劳工保护，形成了狭义与广义鲜明对比的两种概念。如果只看词语本身而不了解其具体包含的内容，在翻译和理解时，就容易混淆概念。

　　目前国内的文献资料中，“劳动基准”往往与“劳动标准”“劳工标准”等名称混用。如刘俊教授认为：“劳动基准，也称劳动标准或劳工标准，是指国家法律规定的劳动者享有劳动条件与劳动待遇的最低标准。”[4]冯彦君等教授也持相同观点，认为劳动基准就是劳动标准或劳工标准。[5]“标准”与“基准”虽然只有一字之差，但如果要作为法律用语使用，也应明确其精准的含义，对其汉语词义作一比较。

　　“标准”，原意为目的，也就是标靶，具体解释为三种用法或含义：一是指衡量事物的准则，例如技术标准、国家标准、行业标准、地方标准等；二是指本身合于准则，可供同类事物比较核对的事物，例如标准音，标准时；三是指榜样，规范。一直致力于标准化概念研究的国际标准化组织（ISO）的国家标准化管理委员会（STACO）先后以“指南”形式给“标准”的定义做出统一规定：“标准是由一个公认的机构制定和批准的文件。它对活动或活动的结果规定了规则、导则或特殊值，供共同和反复使用，以实现在预定领域内最佳秩序的效果。”而汉语中的基准一词，原意解释为两种用法或含义：一是指测量工作中用作起始尺度的标准，二是泛指标准。基准的概念在机械制造领域中应用得最广，机械产品的尺寸标注、装配定位、校验测量等，都要用到基准的概念。基准一词之中包含的起始、对照标准的含义也引申到了其他领域。引申到经济领域，如基准价格，是指一个行业中产品的最基本价格，其他产品的价格都按一定的公式换算，基准价格往往是投资者计算成本、衡量收益、国家宏观调控的重要前提，是市场化机制的核心。具代表性的基准价格包括基准利率、基准地价等。引申到法律领域，则是指法律规范允许行为的最低条件或标准。由上述分析看来，相较而言，标准一词的内涵更广，为准确传达出法律概念的本意，避免产生歧义和不必要的讨论，使用“劳动基准”作为概念表述更为贴切。且事实上，尽管前文所提有学者在讨论劳动基准的概念时提到了广义上的解释，将基准泛指为标准甚至等同于整个劳动法，从思维的全面性、整体性和逻辑的严密性而言，这无可厚非，但在涉及具体内容的探讨时，最终也都落脚到基准的狭义概念上。这也说明在法学领域，特别是劳动法学领域，讨论狭义的劳动基准才更具有法学理论与实践意义。

　　如果不从国家法的角度去研究这个问题，容易将所有有关劳工保护或劳动保障领域甚至所有劳动领域的原则、政策、措施和规范全部纳入，出现劳动标准的泛论。如《中国劳动标准体系研究》一书对劳动标准的定义，就将“劳动领域内经有关方面协商决定或由有关方面批准，以涉及劳动领域的自然科学、社会科学和实践经验和综合成果为基础，以多种形式发布，作为共同遵守的准则和依据”均纳入了劳动标准的范畴。它包括劳动者的能力、从事某项劳动的技能以及人力资本价值；劳动者在劳动中执行的生产、工作规程和岗位劳动规范；劳动力资源在劳动过程中的配置；劳动者完成劳动数量、质量的考核等；劳动安全、卫生、环境等方面的劳动保护条件；劳动者基本权益的保障；劳动关系的建立；劳动关系的调整；政府有关部门用法律、经济手段以及必要的行政手段管理劳动力市场、协调处理劳动关系等的活动；有关中介机构参与调节劳动关系以及为劳动力市场运行提供有关服务的活动等十项内容。[6]再如有教科书将劳动基准定义为生产过程中的保护劳动者的各项措施，认为“劳动基准法是指为了改善劳动条件，保护劳动者在生产过程中的利益、安全和健康而采取的各项保护措施。国家关于劳动基准的各种立法，则称劳动基准法”。[7]上述两类定义中的所谓“统一规定”和“各项措施”都显得过于宽泛。

　　对于法律规范而言，过于宽泛的概念会导致自身的功能和价值定位不清，效力边界不明，让法律失去权威，甚至影响到其他立法，而这也正是我国现行劳动基准制度及其实施中存在的主要问题。

　　（二）劳动基准法的公法性质与私法后果

　　劳动基准法是劳动保护法，由于整个劳动法都是为特别保护劳动者而设计，因此劳动法也可以被看作是广义的劳动基准法。而狭义的劳动基准法特指国家公权力强制介入为劳动者提供保护，而不依赖于相关劳动者主动要求的这部分法律规范。[8]采用劳动基准法的狭义概念，是由劳动基准法的公法性质所决定。

　　劳动基准法虽为公法，除了产生公法上的后果外，也会产生私法上的后果。如果不能正确认识这一点，便会产生劳动基准法是公、私法融合的误解，从而扩大劳动基准法的概念。如黄程贯教授从劳动基准法内容的角度，指出劳动基准法主要是公法性质的劳动保护法，但亦有部分属于私法性质之劳动保护法。黄程贯教授认为：“因大部分劳动基准法的保护规定，均有‘行政机关’之监督、强制、处罚机制，甚至刑事处罚，以作为法律落实之确保之手段，故性质为公法性之劳动保护法，少部分未有前述公法上手段，该等保护规范之落实，有赖于受保护之劳工个人之权利主张（如向法院起诉，行使契约上的请求权和抗辩权等），故此一部分之规定，在性质上属于私法性质的劳动保护法。”[9]由于契约上的请求权和抗辩权属于劳动合同法的范畴，对劳动基准法作包含劳动合同在内的广义理解时，自然有一部分属于私法性质。林嘉教授从劳动基准法调整对象的角度，认为劳动基准法所调整的劳动行政关系与劳动关系是两种性质不同的法律关系，这构成了劳动基准法“双重效力”的法理基础，因此劳动基准法体现出公、私法双重效力，是社会法“公私融合”性质的结果。[10]但是林嘉教授却并未指出劳动基准法如何直接作用于劳动关系，或者说未能说明劳动基准法上的义务如何转化劳动合同义务，仅仅认为劳动基准法与劳动法的调整对象（调整劳动关系和劳动关系密切联系的一切社会关系）一致，就认为劳动基准法具有私法性质，在这个问题上，显然又将劳动基准法与劳动法划上了等号。

　　更多的学者在研究劳动基准法时，认为劳动基准法是公法。如陈继盛教授有关劳动基准法在法的形态上并非直接规定雇主与劳动者之权利义务关系，而系规定国家与雇主间之权利义务关系的观点，就受到很多学者的赞同。黄越钦、林丰宾、林振贤等知名教授学者均支持该观点，成为台湾学界的通说。黄越钦教授就旗帜鲜明地指出劳动基准法是公法，他认为：“劳动基准法为‘政府’对劳动条件干预、介入之法，故为行政法，对劳动基准法主管机关所为之行政处分，则依诉愿、行政诉讼程序救济。”[11]林丰宾教授进一步指出，劳动基准法“乃以国家公权力介入课以雇主一定作为或不作为的义务，以达保护劳动者之目的，就劳动法体系来说，归属于公法范围之内，具有公法的特性和效力。……为达此保护的目的，所以劳动基准法本身就是由不平的观念加以制定，透过国家的干预，以强制手段达成平衡的要求，再以罚则等种种措施，促使雇主严格遵守与履行，很显然地，劳动基准法具有公法的性质”。[2]

　　无论是广义还是狭义，德国法学界、台湾地区或是大陆法学界，至今无人否定劳动基准法会产生私法上的后果，只是对于这种后果是直接产生还是间接产生，产生的法理依据上存在不同的看法，形成了“反射效力说”和所谓的“双重效力说”。且不说这两种学说的归纳表述是否恰当，在笔者看来，这两种学说并无实质上的冲突，反而分别通过两种法学原理解释了劳动基准法公法性质产生私法后果的现象，起到了互补的作用。

　　“反射效力说”是指劳动基准法并不直接规定雇主和劳动者之间的权利义务，劳动者因为其是雇主对国家履行义务的对象而受益，即劳动者只是国家公法规定之反射效力的受益人而已。当用人单位不履行劳动基准法的义务时，请求权利人是国家，而不是劳动者。反过来，监督用人单位履行劳动基准法的义务也成为国家的职责，是一种主动作为，不以劳动者提出请求为前提，符合公法的基本特征，解释了国家公权介入的合法性。然而仅仅解释劳动基准法公法效力是不够的，或者仅仅依靠国家监管并不足以保障劳动基准法的实施，就如同阳光无法照进每一个角落，国家的监管并非无处不在，而且具有滞后性。因此学者们往往更关心劳动者基于劳动基准法享有哪些保护利益，在利益受到侵害时享有哪些请求权利，权利的来源或者基础是什么。这其实是从市民社会保护单个劳动者的角度在思考这个问题，基于民法的诚实信用原则以及民事法律行为有效性的实质要件，用人单位对劳动基准法的遵守也构成了履行劳动合同时对劳动者的从属义务。在德国法中，在雇主没有遵守劳动保护法规时，雇员有权按照《德国民法典》第273条留置其劳动给付，其甚至有权按照《德国民法典》第615条或者第324条第1款或者第2款保留其工资请求权。另外，雇员也有基于积极违约和《德国民法典》第823条第1款和第2款享有损害赔偿请求权。1从以上可以看出，当用人单位的公法义务被视为构成劳动合同的从属义务，在用人单位未履行义务时，劳动者便可以直接基于民法上合同之债及侵权之债的相关规定主张权利，劳动基准法也由此产生了私法上的后果。

　　但我们必须清醒地看到，公法产生私法上的后果，并非劳动基准法所独有的现象。事实上任何法律强制性规定都会对民事行为产生作用，任何相关联的公法上的义务都会构成当事人缔结民事合同的附随义务。只不过劳动基准法是以保护劳动者为目的和内容的法，与劳动合同的联系最为紧密，其规定往往成为劳动合同从属义务的主要体现，甚至被直接约定在合同内容之中，成为主合同义务，因而其私法上的效果才倍受人们的关注。但这并不是因为劳动基准法本身具有了私法效力，或者从公法转化为了私法，而是因基于民法的诚实守信原则与遵纪守法原则，以及通过私法的过渡性条款，2将公法的规定和强制性要求贯彻到了私法领域及民事活动的方方面面。

　　此外，劳动基准法的私法效果还体现在：除了用人单位有公法和私法上的保护义务以外，劳动者也负有在劳动过程中尽到对其自身以及其同事等相关人员的安全和健康的注意义务，对劳动保护相关危险进行报告的义务，以及遵守劳动保护法上的规范、特别是预防事故的规范的义务。劳动者违反上述义务可构成用人单位解除劳动合同的正当事由。由此可见，因遵守公法而产生的合同从属义务既是法定的，也是双方的。因此，“双重效力说”的提法并不准确，至于“公法私法效力融合”一说就更不可取。劳动基准法本质上应属公法，其具有公法上的效果自不必言，其同时也会因为成为私法上的合同义务而产生私法上后果，但不能说其直接就转化成了私法或者具有了私法的效力。劳动基准法公法上的保护规定，必须转换成私法上的劳动合同中的权利义务，才能使得劳动者的请求权获得保障。

　　三、劳动法体系的划分

　　劳动法体系是指劳动法各个法律制度之间所构成的相互联系的有机整体。我国劳动法学者少有针对劳动法体系的专门研究，各种关于劳动法体系的思路主要见于不同学者编撰的劳动法教科书中的某一小节,或者体现于劳动法教科书的篇章结构目录。我国学者对劳动法体系界定的思路主要有以下四种：

　　一是劳动法的渊源体系。指劳动法律规范以什么形式存在于法律体系中，即从不同位阶的劳动法律规范的角度，来确定劳动法体系。[13]按照效力层次与范围的不同，劳动法的渊源可以分为宪法、法律、行政法规、地方性法规和地方性规章、行政规章、国际条约、其他如国家政策、国际惯例等。

　　二是劳动法的制度体系。如郭捷教授认为，劳动法的体系包括下列制度：就业促进制度，劳动合同制度，集体谈判与集体合同制度，劳动标准制度，社会保险制度，劳动争议制度，劳动监察制度和法律责任。李炳安教授认为，劳动法的体系是指保障劳动权及其子权利的所有劳动法律制度的有机构成体，也就是要在宪法的统摄下形成结构严谨、层次分明、内容协调、错落有致的制度格局，使劳动法律法规的不同层级的规范组成和谐的、有机统一整体。[14]

　　三是劳动法的功能体系。指按照劳动法律规范的不同功能为标准确定劳动法体系。学者中比较具有代表性的是王全兴教授和郭捷教授的三分法，[15]劳动法体系包括：劳动关系协调法，劳动基准法，劳动保障法。劳动关系协调法包括劳动合同法、集体合同法、用人单位内部劳动规则法、职工民主管理法以及劳动争议处理法。劳动基准法包括工时与休息休假法、工资法、劳动安全与卫生法以及特殊劳动保护法。劳动保障法包括劳动就业法、职业技能开发法、社会保障和福利法以及劳动监督法。此外还比较具有代表性的如杨遂全教授和李炳安教授的五分法，将劳动法划分为劳动关系协调法（劳资关系法）、劳动基准法（劳动保护法）、劳动力市场管理法（就业促进与人力资源开发法）、劳动保障与社会保障法（社会保险与福利法）、劳动与社会保障纠纷处置法律制度（劳动争议处理法和监察法）。[14,17]

　　四是兼以劳动过程和功能内容来划分劳动法体系。如以林嘉教授为代表的四分法，认为劳动法体系的研究应当基于部门法自身的特性，从劳动法的内容和功能出发来确定其体系，更能体现劳动法的属性和特点。同时劳动法的体系划分应当兼顾外在体系和内在体系两个方面，外在体系体现劳动法律规范所涵盖的公民参与劳动的全过程，即劳动就业——劳动关系调整——劳动保障；而内在体系的划分主要体现了劳动关系的内容以及个体自治、团体自治以及国家强制三种劳动关系调整模式之间的关联。因此主张将劳动法从外在劳动过程出发，将劳动法的内容划分为劳动就业法、劳动关系法、劳动基准法和劳动权利救济法。[10]

　　讨论劳动基准法的体系划分，不得不提及德国劳动法的体系框架。德国学者通常将劳动法分解为三个实质上不同的分领域：劳动关系法，劳动保护法，集体劳动法。劳动关系法与劳动保护法又可统一归入个别劳动法。劳动关系法建立在私法的原则上，包含着本质上属于私法的法律规范，这些法律规范伴随着作为私法上债权债务关系，即劳动合同关系的始终，从劳动合同的缔结、履行直至解除，其调整的方法和私法上其他规则并无差异。而劳动保护法（劳动基准法）遵循和劳动关系法不同的调整方式，它以国家监督和强制执行为特征，更多是建立在公法的原则上，在本质上属于危险防止法。在劳动关系法中，劳动者有权决定是否主张权利，司法上适用“不告不理”原则；而在劳动保护法（劳动基准法）中，和其他行政法一样，国家监督着法律规范的遵守。而德国法中的集体劳动法主要体现为劳动结社法、团体协议及劳动斗争法以及工厂参与管理法（工厂组织法、人事代表法）等，是为了均衡劳动者和雇主之间的力量而创设。[19]德国集体劳动法具有更多自己独特的机制，这些机制在特别程度上影响着劳动法和劳动生活实践，劳方与资方的冲突体现为工会与资方的劳动斗争，与我国强调以劳动为中心展开的，更多体现用人单位与劳动者一致性的集体劳动关系截然不同，因此将劳动法划分个人劳动法与集体劳动法的做法，并不适合我国的国情。

　　通过以上对比，不难发现我国劳动基准法的体系定位呈现以下几个特点：（1）学者们在体系定位时大都对劳动基准法采取狭义理解，认为劳动基准法应与劳动合同法相分离，其范围类似于德国劳动法体系中的劳动保护法；（2）学者们将劳动合同法归入了劳动关系协调法中，将劳动合同调整视为劳动关系协调的重要手段，与德国等其他国家将劳动关系法定性为劳资关系调整法存在根本上的不同，体现了鲜明的社会主义法律体系的特色；（3）我国已经出台的劳动相关法律如《劳动合同法》《劳动争议与调解仲裁法》体现了将个人劳动合同与集体劳动合同统一编入，个人劳动关系与集体劳动关系一体调整的思路，符合我国劳动法体系定位的特点，为下一步单独制定《劳动基准法》留下了空间。

　　四、劳动基准法与劳动合同法的关系

　　有关劳动基准法与劳动合同法的关系问题，史尚宽先生在《劳动法原论》一书中作了精辟地论述，尽管其使用的是“劳动保护法”与“劳动契约法”这一对法律名称，讨论的是劳动保护法的范畴与界定，但与本文论及的劳动基准法的范畴大致可以对应。史尚宽先生归纳了四种逐渐发展衍变的学说见解，他指出：以前凡可为劳动者利益之一切福利的施设及手段，总括之称为劳动者保护。即自救贫、保险、卫生等之设施，以至劳动时间之保护、劳动报酬之保证等，皆包括于此意义之内。自18世纪末各国新设保险制度以来，因保险制度在法律上之特殊性，而逐渐从劳动者保护法中分立，成为相对独立的法域后，劳动保护法指除保险制度以外之其他一切福利的施设，此为见解一；至1902年瑞士Lotmar之“劳动契约论”公诸于世，于是有见解称劳动保护法即限制雇佣人与受雇人之间劳动契约自由之法律制度之全体，其本质上为劳动契约法的一部分，此为见解二；进一步发展的观点认为，劳动保护法不仅仅包括限制契约自由之法规，还包括国家直接对雇佣人课以保护受雇人之公法的义务之一切法规，雇佣人违反直接对于国家负担的义务时，则有刑罚或者其他强制的制裁，此为见解三；然则，依第四种见解，劳动保护法仅指国家对于雇佣人课之保护受雇人之公法上义务之法规全体。史尚宽先生赞成第四种说法，他认为，将国家课以雇佣人公法上的义务视为劳动契约法的一部分甚为不当。劳动保护法基于保护劳动力的思想和社会法益的考量，由国家自其独立之立场，对雇佣人一方采用了公法上的强制手段，受雇人无论如何不得为其当事人或权利人，故受雇人对于雇佣人，免除保护义务或抛弃权利之事为观念上不可能。[11,20]这与本研究论及劳动基准法的性质时，所持的观点是一致的。劳动合同法与劳动基准法的效力具有明显差异，两者之间存在本质的差别。有关劳动合同的法律规定在性质上仍然属于私法领域，这是德国法上的通说。劳动合同法调整的方法和私法中的其他规则并无差异，劳动合同法只是承认了大量的、背离一般民法规则的规则。劳动法的特别之处正体现在这些背离的规则中，位于此背后的是法律关系超越给付交换的维度和该法律关系人法上的特征。[19]有学者指出，在劳动法理论中，所谓的劳动基准有两种，一是作为劳动条件水平的标准，二是作为劳动关系运行规则的标准，比如补偿金规则等。[22]我国现行《劳动合同法》中即便存在大量的劳动关系强行性运行规则，比如书面劳动合同、未订立书面劳动合同需支付二倍工资、经济补偿金、用工档案等，也不应将这些强行性规则视为劳动基准法的一部分。即便是普通的民事合同，同样受到《合同法》中大量强行运行规则的约束，如《合同法》总则部分关于合同的法定无效、合同的法定解除、除斥期规定、定金不得超过合同标的20%且违约双倍返还等规定；分则部分如民间借贷利息不得超过年息24%、利息不得预先在本金中扣除，建设工程合同禁止违法转包或肢解分包等等。国家基于对民事主体在各个领域订立合同的管理需要，对各类合同均以法律的形式确定了相应的运行规则，对劳动合同也不例外。从这个意义上讲，《合同法》就是一部关于合同订立、履行、变更和终止及与之相关的一系列运行规则的法律，《劳动合同法》也同其道理。不能因为《劳动合同法》对《合同法》总则部分突破较多，就认为《劳动合同法》的性质不同于《合同法》，而将其定性为劳动基准与劳动合同运行规则的结合。无论社会法学者多么强调劳动合同的特殊性，劳动合同从本质上讲仍属于民事合同；也无论学者们如何争论劳动合同法的立法目的是“单保护”还是“双保护”，订立劳动合同的当事人作为民事主体仍然是平等的，这种主体上的平等地位并不会因为劳动者在订立和履行合同中处于弱势而改变，劳动者一方的弱势已通过劳动合同法的特别运行规则得以调衡，而在《劳动合同法》没有特别规定的情形下，仍然适用《民法总则》和《合同法》的规定。

　　此外，劳动基准保护与劳动契约合同在以下方面也存在差别。

　　1．劳动基准与劳动合同的标的不同

　　一切因合同给付受到的约束，或者说承担的义务都是劳动合同的标的。尽管劳动基准法也使用人单位负担义务，但此种义务是对国家所负义务，并不是劳动合同的标的，有些义务可以通过劳动合同转换为合同标的，但有些义务甚至不能成为用人单位对于劳动者所负义务的内容。比如，用人单位依照劳动基准法的相关规定让生病的劳动者退出工作岗位接受治疗，这种义务的履行对于劳动者而言并不一定会让劳动者认为有利益，甚至会与劳动者的意思相背。

　　2．劳动基准义务不以劳动合同存在为前提

　　用人单位所负劳动基准法上的保护义务，在没有劳动合同但形成事实劳动关系的情形下，甚至在不成立劳动关系的情形下，亦得成立。例如，因劳动合同无效或未签订，形成的事实上的用工关系，用人单位应负劳动保护义务；非法使用童工，即便未成立劳动关系，用人单位同样应尽劳动保护义务。

　　3．劳动基准义务的对等性不同于劳动合同义务

　　劳动合同是双务合同，含有用人单位和劳动者双方之义务，而双方的义务具有法律上和经济上同等的价值和相互交换的关联，具有等价交换和对等给付的特性。而劳动基准法为达到保护劳动者的目的，原则上是规定用人单位因使用劳动者而单方承担的义务，其义务或为积极行为，如采用保护措施，或为消极行为，即不得为法律所禁止之行为。而对于劳动者而言，原则上不负担义务或仅负担辅助义务，即辅助用人单位实现其保护义务即可。劳动者所负担的辅助义务，并非与用人单位的义务形成对等关系。如按照劳动基准法的规定，用人单位必须在工作场所装备保护设施，劳动者则负有在工作中正常使用这些保护设施的义务。

　　4．劳动基准义务与劳动合同义务产生的基础不同

　　劳动基准保护义务，并非因劳动者是劳动合同的当事人而提供保护，而是基于维持整个社会劳动力的给付，维护劳动者身体上、经济上、道德上的公共利益而产生的对国家所负的公法上的义务，这种义务不能由劳动合同进行变更，劳动者自然也无权免除用人单位的义务。而劳动合同是根据强行法和任意法的规定，通过当事人意思自治而产生，其义务也是一种私法义务。

　　5．劳动基准保护与劳动合同履行的保障手段不同

　　由于劳动基准法上的义务为公法义务，由国家机关监督强制履行，并以行政处罚甚至刑事处罚予以保障。劳动者有进行监督和向国家机关检举违法行为的权利，通过国家机关对违法行为的纠正而获得保护，但不得自己请求或强制用人单位履行保护义务。如因用人单位违反劳动基准上的保护义务而受到损害，则可依民事法律相关规定请求损害赔偿。而因履行劳动合同产生争议，任何一方当事人均可直接向劳动争议仲裁委员会或法院提出请求，通过仲裁或民事诉讼来保障履行。因劳动基准保护与劳动合同履行保障的手段不同，也使得在劳动法领域区分行政与司法权的管辖成为必要。

　　总之，用人单位所负之劳动基准保护义务并不必然都可成为劳动合同义务，劳动基准法与劳动合同法也无法成为包含或被包含的关系。即便某项劳动基准保护义务同时构成了劳动合同义务，用人单位违反此项义务时，在劳动基准法上的后果与劳动合同法上的后果亦不相同。如用人单位违反了按期支付劳动者工资报酬的义务，在劳动合同法上的后果仅为支付工资，填平损失等权利救济；而在劳动基准法上，有关行政部门除了可责令用人单位支付劳动者工资和经济补偿金外，还可责令其支付赔偿金，足见国家公权的保障和惩罚力度远高于普通的私法权利救济。因此，劳动基准法纵然与劳动合同法关系紧密，但仍是相互区分，各自独立存在的法律制度。

　　五、结语

　　劳动基准法的概念与性质，是一对紧密联系的基本范畴，劳动基准的公法性质与其狭义概念相对应。在劳动法内部体系结构定位上，我国已经有了一部综合性的母法《劳动法》，且《劳动法》的下位法《劳动合同法》“一子独大”，出台一部统一的《劳动基准法》，一方面可以引入劳动基准概念和劳动基准思维方法，打破现有的劳动基准依附于劳动合同管理的局面；另一方面能够重新巩固劳动基准保护在劳动法体系中的基础性作用，通过劳动基准统一立法的目标追求，促进劳动基准基础理论和体系逻辑的相关研究，形成符合我国国情的劳动基准边界和体系框架，结束久而未决的学术争议，推动劳动基准理论与实践的发展。同时还应注重区分劳动基准法与社会保险法（涉及退休养老、事故赔偿等）、就业促进法（涉及平等待遇、反就业歧视等）之间的分工与联系，将劳动基准的外延紧缩到工资、工时、休假保障、劳动安全卫生、特殊劳动保护等基本的劳动条件保护上，强化劳动基准的公法强制力，保障其得以有效实施。尤其在我国已单独制定《劳动合同法》和《社会保险法》的前提下，就更没有必要对劳动基准采广义解释和类似日本、韩国的综合立法模式。

　　参考文献

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　　注释

　　1《德国民法典》第273条是关于债权人留置权的普通规定；第324条是关于一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付时，或者在另一方当事人受领迟延时，仍保留其对待给付请求权的普通规定；第615条则是在劳务合同一节中特别规定：劳务权利人迟延受领劳务的，义务人可以为迟延而未提供的劳务要求约定的报酬，而无补充提供劳务的义务；第823条是侵权行为一节中的规定，违反以保护他人为目的的法律者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。
　　2如《中华人民共和国民法总则》第143条；《中华人民共和国合同法》第52条；《中华人民共和国劳动合同法》第17条、第18条等规定。