无固定期限劳动合同的解除的问题与完善

　　劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系时所订立的合同,无固定期限劳动合同是劳动合同的主要形式之一,它关乎劳动者和用人单位的利益,对劳动关系的和谐稳定有很大影响.

　　一、我国无固定期限劳动合同解除的现状

　　自《劳动合同法》颁布以后社会上有不少人对无固定期限劳动合同产生了不同程度上的误读,认为无固定期限劳动合同一旦签订就不能解除,相当于捧了铁饭碗.在这种情况下,产生"华为万人大辞职"、"沃尔玛炒人"等案件.而劳动者也千方百计的想签订无固定期限劳动合同.其实这都是对无固定期限劳动合同的误读,无固定期限劳动合同是可以解除的,在这里引出无固定期限劳动合同解除制度.中国人民大学教授常凯认为"无固定期限劳动合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同,其他地方和固定期限劳动合同一样,没有任何特殊的待遇.如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件,或者可以裁员的状况下,仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除,需要裁员就得裁员,不是签了无固定期限劳动合同就是终身的了".①然而无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同一样的解除制度是否有些不妥.毕竟要体现其不同之处,让无固定期限劳动合同更加稳定,而解除制度的不完善会导致无固定期限劳动合同名存实亡.

　　我国的《劳动合同法》没有对无固定期限劳动合同的解除制度单独规定,而是一并应用于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同.解除制度中的劳动合同的解除分为协议解除和单方面解除,单方面解除又分为劳动者单方面解除和用人单位单方面解除.协议解除是劳动合同双方协议,经由双方当事人同意,双方协商一致的解除劳动合同.而单方面解除是指劳动合同的单方解除而不考虑另一方当事人的意见,对其影响较大,对用人单位的生产稳定秩序的影响和对劳动者的前途和生活来源的影响深刻.我国劳动合同的解除没有根据劳动合同的不同加以区分,而现实生活中绝大多数的纠纷和争议就是出现在这一部分.劳动者单方面解除是指劳动者单方解除合同,不须经用人单位同意的解除方式.根据我国劳动合同法规定劳动者单方面解除分为即时解除和预告解除.用人单位单方面解除包括过失性解除,非过失性解除和经济性裁员.还规定了用人单位单方面解除权的限制的实体方面和程序方面的限制.

　　二、无固定期限劳动合同的解除的问题

　　( 一) 与固定期限的预告解除的制度混同

　　我国关于无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同解除制度的混同导致两种不同的合同除了"无固定期限劳动合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同,其他地方和固定期限劳动合同一样."这要的大锅端使两种劳动合同的实用性没有办法发挥.

　　( 二) 过失性解除的弊端

　　我国《劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: ①在试用期间被证明不符合录用条件的; ②严重违反用人单位的规章制度的; ③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; ④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的.由此看来,就是在试用期间发现不符合条件或者劳动者存在严重过错的情况下,用人单位才能解除合同.

　　从中我们可以发现,是采用列举的方法将过失性解除的条件一一列明,看起来很完备,但是细细读来,会发现其中存在弊端,如第一款在试用期间被证明不符合录用条件,录用条件的评定标准是由用人单位来掌握的,第二款严重违反用人单位的规章制度,严重与否的判断标准由用人单位掌握,而规章制度更是由单位制定,自己做自己的法官没有办法维持令人信服的公正.

　　( 三) 适用非过失性解除的问题

　　根据国外的经验表明,在合同制度上,对固定期限劳动合同的解除是严格限制,而对无固定期限劳动合同则比较宽松.而我国解除这两类合同同样适用严格条件.非过失性解除是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为.但无固定期限劳动合同适用非过失性解除,是否对签订无固定期限劳动合同的劳动者不公平? 当下,用人单位普遍使用劳动者的黄金时期的现象十分严重,签订无固定期限劳动合同的劳动者可能因为非劳动者过错而是符合非过失性解除的条件而解除劳动合同,这样中年的失业人群丧失了原本订立的无固定期限劳动合同而且就业困难,会成为影响社会稳定的不和谐因素.

　　从法律条文中可以看出,有一些概念的规定过于笼统,缺失应有的判定标准,比如劳动者不能胜任,什么叫劳动者不能胜任,不能胜任的判定标准是什么,这些都没有规定.然而,这些问题在实践中都不容回避.现在许多企业采取"竞争上岗"或"书面( 或口头) 考试"等方法来判定职工胜任或不能胜任工作.但竟聘和考试既不公开也不透明,引起职工很大不满,从而引发劳动争议.

　　( 四) 用人单位经济性裁员

　　经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩,通过一次性辞退部分劳动者,以改善生产经营状况的一种手段.经济性裁员是市场经济中不可避免的,但又给社会和劳动者带来不利后果影响社会的稳定和增加就业压力,为了减少这样的负面影响,许多国家都规定了经济性裁员的保护措施.我国《劳动合同法》第四十一条第二款在经济性裁员的情况下裁减人员时,优先留用的是长期劳动合同和无固定期限劳动合同的,是为了遏制合同短期化,稳定劳动关系.

　　被认为可能形成"铁饭碗"和"养懒人"的一项规定.该款规定在裁减人员时应当优先留用下列人员: 与本单位订立较长期限的固定期限的劳动合同的; 与本单位订立无固定期限劳动合同的; 家庭无其他就业人员,有需要抚养的老人或者未成年人的.这项规定中的与单位订立无固定期限劳动合同,是否会成为"铁饭碗"和"养懒人"的一项规定呢?

　　( 五) 实体方面单方解除权的限制

　　为了保护劳动者的合法权益,大多数国家(地区)都规定了用人单位单方解除权的限制条件.如《日本劳动标准法》规定: 雇主不得解雇因工负伤患病在疗养期间后三十天内的工人,以及怀孕女工和根据第 65 条规定在享受产假期间及其后三十天的女工.香港地区《雇佣条例》规定"( 一) 任何雇主,由下列日期起至女性雇员分娩假期结束或至怀孕终止( 非由于分娩) 之一段期间内,不得根据第六或第七之规定,终止该雇员之雇佣合同."我国《劳动合同法》规定也是类似,第四十二条规定的是对处于弱势群体的劳动者的合法权益的保护.此条为禁止性规定,用人单位如果违反,将承担法律责任.

　　( 六) 程序方面单方解除权的限制为了防止用人单位随意解除劳动合同,侵害劳动者合法权益.我国劳动合同法对用人单位解除劳动合同规定了严格的解除程序.《劳动合同法》第四十三条规定: 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会.用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正.用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会.通过解除权行使的程序限制,强调了工会在保护劳动者合法权益方面的作用.用人单位既有事先通知工会的义务又有纠正用人单位违法和违约的权利.

　　三、无固定期限劳动合同的解除的完善

　　( 一) 预告解除应区别对待

　　国外关于预告解除只适用于无固定期限劳动合同而不适用于固定期限劳动合同.兹以为应区别对待.如法国,一直以不定期期限合同为常态,其《劳动法典》规定,辞职是雇员的单方法律行为,在遵循预告期的前提下,不需要得到对方的接受即产生效力,重新获得自由.②笔者认为很有道理,无固定期限劳动合同更注重劳动关系的稳定性,预告辞职更适合它,劳动者可以选择解除与否,更好的权衡利弊.而固定期限劳动合同国外规定,合同双方都应遵守劳动合同的规定,除非出现法定事由,双方都不得随意解除劳动合同,否则要付违约责任.建议借鉴国外,无固定期限劳动合同设置预告解除,劳动者可以根据法定事由解除.固定期限劳动合同不得随意解除否则要承担违约责任.

　　( 二) 根据解除情况不同规定不同的预告期限

　　德国《民法典》规定,职工的劳动关系的终止预告期为六个星期,双方可在合同中约定较短的期限,但不得少于一个月.如果劳动关系在同一个企业或联合企业已经存续十年的,延长到两个月,已存续二十年的,预告期延长三个月.③就是根据不同的情况来规定不同的预告期,根据合同时间的长短或者根据职位的不同来规定不同的预告期.一个在企业工作一年的和一个在企业工作十年的对企业的重要性是不同的,企业需要更长的时间去寻找替代的人.同理,一个是普通文员的职务一个是领导核心人物,所需要的时间也是不同的.因此,需要不同的预告期来适应不同的情况.笔者建议: 不同的合同期限设置不同的预告期; 不同的职务设置不同的预告期.两种条件结合,这样来适应不同情况,以期能达到劳动者和企业双方利益的平衡.

　　( 三) 用人单位单方面解除的完备首先,应完善过失性解除的法律条文:

　　( 1) 将现有的法律条文细化.

　　( 2) 将评定劳动者的标准交予第三人,让其来评定是否符合录用标准等等.用这样的方法来摆脱现在的自己成为自己的法官的尴尬局面.

　　( 3) 对规章制度进行备案以便查阅,可以成为发生纠纷时的证据,也可以成为用人单位制定规章制度时的一种约束.第二,非过失性解除中出现的许多概念,每个单位的要求不同,会导致产生不同的结果,所以要规范法律概念,给其一个可以评定的标准,让这些概念摆脱企业的掌控,成为天平而不会偏于一方.

　　( 四) 实体方面的单方解除

　　对于实体方面的单方解除的规定,我们要进行更详尽的分析,以避免劳动纠纷的产生,毕竟在实践过程中会出现各种各样的状况.比如,患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的,不得进行非过失解雇和经济裁员.这种情况下,劳动者合同期满了,那么劳动者的医疗期应该自动顺延.还有丧失或部分丧失劳动能力的不仅不应该解除劳动合同,用人单位还应该为劳动者办理退休休养.女职工在孕期、产期、哺乳期的因为是弱势群体,单位不应该单方面解除劳动合同,也不应该为了解除劳动合同作出不利于劳动者的行为,应该尊重劳动者.但对于超生等违反计划生育的劳动者,用人单位可以行使即时解除权.④而且我国的《劳动合同法》没有将雇员拒绝雇主要求雇员做某些违法行为是雇主不得解雇雇员的情形列入其中,雇员有权拒绝做违法行为,即使这些违法行为是雇主要求雇员做的,而雇主不得以此为理由单方解雇雇员.应该将该点加入其中.

　　( 五) 完备解除劳动程序

　　完备解除劳动程序是保障劳动者合法权益的条件,程序是实体权利的保障,我国《劳动合同法》都没有规定用人单位在单方解除劳动合同时,劳动者的申辩制度,我们可以借鉴外国立法,规定用人单位解除劳动合同时,应当告知劳动者以理由,而且告知可以在一定时间内申辩.这样可以更加完善劳动程序,减少劳动纠纷.

　　四、结语

　　无固定期限劳动合同的根本意旨在于保证雇佣安定与就业稳定之间的自由选择和均衡,无固定期限劳动合同是一种不可或缺的用工形式.当前,我国无固定期限合同解除制度还不完善,在理论和实践方面还有很多问题,对无固定期限解除立法欠缺,条文存在误读,规定模糊.

　　因此,研究和完善无固定期限解除制度意义重大,势在必行.