“反就业歧视法”的域外经验与设定

　　一、“反就业歧视法”的立法背景

　　尽管法律面前人人平等作为一种主流价值已经被人们广为接受，但在现实生活中，价值多元和生活方式多元的存在导致了在就业、教育和公共领域中各种各样的社会歧视现象不断出现。现代社会法治观念的日益提高，又使得很多社会歧视和社会偏见从社会生活走到法律面前。从身高到基因的歧视现象不断演进的社会现象，以及由此所带来的就业歧视案件数量的巨大增长，给中国的司法提出了严肃的课题。

　　周伟教授在对 2000 - 2011 年间见诸媒体的92 件反歧视案件进行统计分析后发现，反歧视诉讼案件出现了数量逐年增加、类型逐渐增多的情形，但在裁判结果中，胜诉率只有 38. 5%.这个胜诉率的出现，除了一定的国情等原因外，法律障碍的存在也是一个重要的原因。

　　①就中国现行法律法规有关反就业歧视的规定而言，存在三个突出的“制度缺陷”: 一是当前反就业歧视立法适用范围“太窄”.如《劳动法》只适用于“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”,以及“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”,该法保护的“劳动者”的范围远远小于在宪法上享有平等权和劳动权的“公民”范围，公务员、事业单位的工作人员（ 或求职者） 等遭受就业歧视时无法适用该法得到救济。同样，《就业促进法》的适用范围也存在类似的问题，在立法功能上，现行的《就业促进法》不能解决就业歧视问题，而这本应是就业促进立法的基本功能。二是禁止就业歧视的法定事由“太少”.如《劳动法》仅规定“民族、种族、性别、宗教信仰”四种就业歧视类型。

　　现实中一些相当严重的就业歧视现象没有规定或仅仅散见于部分红头文件，如 2013 年春教育部、国务院办公厅通知规定毕业院校（ 985 高校、211高校） 不得在户籍、年龄、学历等方面存在就业歧视，该类政策规定亟待在法律上加以确认。三是现有法律有关反就业歧视的规定“太软”.该类规定大都属于权利性的宣告，缺少对就业歧视的界定以及程序上的保障和实施机制，严重缺乏可操作性。

　　针对这一问题，应该如何解决？ 以中国政法大学宪政研究所为主体的研究机构组织了部分学者进行调研研究，提出了《中华人民共和国反就业歧视法》（ 专家建议稿） ,并于 2015 年两会期间作为政协委员提案向两会提出。作为该专家建议稿的起草人和提案发起人，笔者有必要对该专家建议稿所涉及的问题略作说明。故，本文试图从中国当前的就业歧视现象出发，分析反就业歧视的法律类型，探究反就业歧视的学理依据，进而建构中国的“反就业歧视法”,阐明《中华人民共和国反就业歧视法》（ 专家建议稿） 的基本价值取向和基本内容，以期解决当前中国社会生活和司法实践所面对的诸多就业歧视问题。

　　二、“反就业歧视法”的学理依据

　　从学理上分析，“反就业歧视法”中所设定的就业歧视类型，综合了就业中的形式平等和实质平等。因而，首先需要界定的是，反就业歧视中的平等就业权具有形式性和实质性双重属性，是形式平等就业权和实质平等就业权的统一。故，从类型学上分析，无论是直接歧视还是间接歧视，所针对的就业权都兼具形式性和实质性。

　　（ 一） 形式属性

　　平等就业权的形式性在于，国家通过立法、执法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形式上的平等就业权。这强调的是一种机会平等，是基础性的、第一性的权利属性。因而也是最基本的要求。所谓形式平等就业权，实质上是在平等与自由两种价值之间权衡的法理选择。原因在于，平等是对封建身份不合理歧视的否定，自由则是对自治的承认，要把个人的自主自治置于最优先的地位，对此作最大的尊重。

　　①形式平等就业权，就是将这种自由予以充分尊重。如果从西方经典的政治哲学理论来看，形式平等就业权也就是哈耶克所讲的程序平等与结果平等中的程序平等。依据哈耶克的理论，两者不可同时相得。如果要追求就业程序上的平等，即所有的就业岗位和就业机会都平等地向每个人提供，但由于人的个体差异是客观存在的，通过程序平等和自由竞争的结果必然使一部分人获得就业机会，而另一部分人则不能获得就业机会。从这个意义上讲，结果是不平等的。但是，如果要在结果上保证每个人都获得就业机会，这不仅不现实，而且从程序上看也是不平等的，因为它否定了按程序规则而自由公平的竞争，结果均等显然是与自由相抵触的。

　　②那种以牺牲程序平等为代价的结果平等实质上就是不平等的平均主义，它扼杀了程序的平等。这种不平等在技术上很难补救，因为平均主义的错误观念在任何时候任何地方都会竭尽全力地阻止一切补救的努力。

　　③事实上，程序上的平等就业不仅为人们提供了一个平等获取就业岗位的机会，使人们在观念上能够普遍接受，同时，程序上的平等就业所造成的结果不平等还可以通过相关措施加以补救。程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能够容忍。

　　（ 二） 实质属性

　　如前所述，在全面推进社会主义法治国家建设的语境之下，平等就业权仅仅具有形式属性是不够的，无法体现社会主义全面发展的优越性。因而，平等就业权还必然具有实质属性。这里，所谓的实质属性就在于，它是对形式平等就业权之不足的补救，是形式平等就业权在社会层面的衡平要求，是平等就业权更高层次的形态和目标。

　　对于法律面前人人平等而言，如果从历史进程考虑，实现法律面前人人平等，是伴随着近代化的历史而逐步展开的，这个历程通常也就被学者描述为一个从身份到契约的过程，在这个过程中，平等的逻辑起点与自由紧密关联。因为“对于法律面前的平等来说，其重要之处在于，平等作为近代民主政治的理念并不是实质上的，而是形式上的。……只有这样的形式上的平等，才和自由连结在一起。”

　　基于人权与自由保护的形式平等反对的是基于各种因素的特权，无论何种特权，其目的自然都在于不受法律规范的约束，或赋予法律所未禁止的某种事物以专属权利。

　　尽管平等在市民革命中取得了伟大的胜利，但是这种平等还只是一种形式上的平等，是一种“纯粹的资格式”平等，在平等的理论中，它是基础性的初级状态。随着社会不断发展，平等与自由的悖论出现了，集中表现在形式平等与实质平等的矛盾关系中。纯粹的形式平等无力回应现实中因为个体之间正常的高矮胖瘦勤奋与否等具体差异，最终导致诸如失业、贫富差距等一系列社会问题。因而，对它的有效救济就成为一种时代需求，实质平等正是以这样一种面貌出现在历史舞台的，它关注人的个体差异性，追求社会成员在结果上实现某种程度的利益平衡。

　　从反就业歧视的视角来看，所谓实质平等，是指作为平等就业权的主体劳动者，由于其在社会、经济、文化等方面存在事实上的差异，并基于平等就业权所承载价值功能的客观需要，国家采取适当、合理和必要的措施，对其进行的旨在纠正形式平等不足的、一定程度的帮助和区别对待。其中，禁止就业歧视是其中的重中之重。在当今之中国，对劳动者歧视最严重者，一般而言为用人单位。原因在于，尽管媒体说中国的人口红利正在消失，⑤但是，可以预见的是，在目前和今后一个相当长的时期内，中国劳动力供过于求的矛盾将客观存在，就业岗位不足是一个客观事实。

　　与此同时，法律对用人单位用工自主权的规制还很不足。用人单位处于强势的挑选地位，对于求职者的歧视招数不断推陈出新，甚至名目张胆地使用歧视性的招聘广告。因此，在保障就业平等的基础形式权利之后，还必须通过立法规制用人单位的歧视性用工规则。通过反就业歧视，依法规制用人单位的用工行为，从招工标准、招工程序、招工监督和招工控制等环节，加强对特定社会群体平等就业权的倾斜保护，保障他们在实质意义上享有平等就业权。对于形式平等就业权所可能导致的市场统治一切、资本决定一切的不平等现象予以矫正和救济。