“反就业歧视法”的域外经验与设定(2)

　　三、“反就业歧视法”的域外经验

　　对于反就业歧视而言，诚如歌德所做的经典判断一样，不知他国语言者，对本国语言也一无所知。⑦因而，如果要理解反就业歧视法的制度意义，我们也需要对他国在此领域的做法略作了解。《反就业歧视法》（ 专家建议稿） 在一定程度上，是借鉴了英美法系国家对于就业歧视的立法框架和处置策略的。⑧因而，这里也就简单介绍一下美国和英国的情形。

　　（ 一） 美国的反歧视立法

　　美国的反歧视立法包括三大板块： 宪法板块、国会立法板块和行政法令板块。其中，宪法板块是 1878 年 7 月 6 日通过的美国宪法第 14 修正案，该修正案推翻了美国最高法院关于“黑人不能成为美国公民”的规定； 禁止州政府和地方政府不通过正当法定程序剥夺人的生命、自由或者财产； 要求每个州对其辖区的公民提供平等的法律保护。美国宪法第 14 修正案最初用来反对种族歧视，但是它迅速扩展到了对其他群体的保护。

　　第 14 修正案的局限性，在于其只适用于“政府行为”侵犯宪法权利问题，而不适用于私人雇主的歧视行为。除宪法板块之外，美国还有许多国会的立法。其中包括《1963 年公平工资法》（ Equal Pay Act of1963,EPA） 、1964 年的《民权法案》第 7 章专门规定、1967 年 的 《就 业 年 龄 歧 视 法 》（ AgeDiscrimination in Employment Act,ADEA） 、1973年的《职业康复法》（ Vocational Rehabilitation Actof 1973 ） 、1978 年 的《怀 孕 歧 视 法 （ PregnancyDiscrimination Act,PDA》、1990 年的《美国残疾人法》（ Americans with Disabilities Act,ADA） 和1991 修订的《民权法》（ Civil Rights Act of 1991,CRA） 第 7 章内容。

　　除此之外，美国还有大量的行政命令，这些命令是由总统单方发布和修订的指示，无须国会批准，但具有法律效力。与就业歧视有关的行政命令主要有： 第一，10925 号行政命令，它由美国总统肯尼迪 1961 年签署，该命令宣称基于种族、宗教信仰、肤色或来源国的歧视违背美国宪法，美国政府有义务为所有有资格的雇员和求职者提供和确保平等的就业机会，而不考虑其种族、宗教信仰、肤色或来源国； 第二，11246 号行政命令，它由美国总统约翰逊 1965 年签署，要求联邦政府承包商在进行雇佣决策时禁止以种族、宗教信仰、性别和来源国为基础实行歧视，并要求这些承包商提出一个肯定性行动（ Affirmative Action） 来确保在就业的各方面提供公平的机会； 第三，11478 号行政命令，它由尼克松总统 1969 年签署，禁止基于种族、肤色、宗教信仰、性别、来源国、残疾和年龄等因素的就业歧视，要求所有联邦政府部门和机构设立并保持肯定性行动来为平民雇员和求职者提供更多的就业机会。

　　（ 二） 英国的反歧视立法

　　英国的反歧视立法极其细致。分类也较为科学。学界关于歧视类型一般采用三分法，即将歧视分为直接歧视、间接歧视和骚扰，这与英国法中关于就业歧视的分类相一致。应该说，我们的反歧视立法推动工作从英国体系完备的立法和严密的制度设计中借鉴了许多有益的经验。②大体而言，英国的反歧视立法包括如下几个层次： 第一是国际公约或区域公约，如联合国、国际劳工和欧盟的立法等； 第二是宪法性文件，规定就业权利平等保护和反性别歧视的原则性条款，如 1998 年通过的《人权法》； 三是 在 普 通 法律---劳动法、刑事法等法律中规定有关反性别歧视的条款（ 尤其是性骚扰） ; 四是专门针对就业以及社会生活其他领域歧视现象的特别法律，如《性别歧视法》、《同工同酬法》等； 五是反歧视的统一法，主要对歧视的概念和适用范围作出统一规定，设立专职反歧视的平等委员会等，如 2006年通过的《平等法》。这些层次的法律法规形成了一整套完整的体系，共同对就业领域中的歧视行为形成规制，从而将英国的法律面前人人平等在就业领域中得到了彻底的落实。

　　四、中国“反就业歧视法”的基本设定

　　针对中国的就业歧视现象，针对法律适用过程中所存在的问题，本文认为，中国的“反就业歧视法”应涵括以下几个方面的基本内容：

　　（ 一） 立法目的和适用范围

　　由于任何一部法律都无法涵括生活中全部情形，所以，中国制定“反就业歧视法”时会遭遇立法没有涉及的情形，因此需要通过立法目的来对立法当时所没能预料的情形作出原则性指导。一般而言，学理上的研究都认为“反就业歧视法”的立法目标是增进某种意义上的平等。当然，这种平等应如前文所言，兼具实质属性和形式属性。

　　形式平等处于基础性地位，实质平等处于矫正性地位，这主要应从整个社会语境统筹考量。因而，应当将立法目的明确为“为了消除就业歧视，保障公民的平等就业权利，促进社会公平和谐”.这就既强调了形式平等，也保证了追求社会和谐目标下对实质平等的追求。

　　法律的适用范围可以从不同的角度来界定：如从主体着手，规定法律适用于哪些对象人群和组织； 或从行为着手，规定法律适用于哪些行为；或同时从主体和行为着手，规定法律适用于哪些主体的哪些行为。考虑到中国歧视现象的复杂性，中国将制定的“反就业歧视法”关于适用范围的规定更适宜于从主体和行为两个角度来进行界定，即主体和行为各有一款规定，结合统摄歧视行为。主体为中华人民共和国境内的包括国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位等规模以上组织在内的所有用人单位（ 以下统称用人单位） ,它们在就业中的活动都适用本法。行为应指招聘、录用、职业介绍、工作岗位安置、劳动报酬、职务晋升、工作时间、工作条件、职业培训、劳动福利和保障、退休和终止劳动关系等活动。

　　（ 二） 反就业歧视的法律类型

　　根据不同的标准，歧视可以分为多种类型。

　　但无论如何分类，歧视的核心规定性都百变不离其宗，也就是“不合理的和主观的区分”,①本质就是判 断 事 物 采 用 了 双 重 标 准。就 业 歧 视（ Employment Discrimination） 是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。

　　②从学理上说，划分标准不同，就业歧视的类型也就多种多样。比如以歧视者的主观故意为标准，可以分为直接故意和间接故意； 以歧视依据为标准可以分为种族歧视、年龄歧视、性别歧视等多种类型； 以歧视的正规化程度为标准，可以区分为制度性歧视和非制度性歧视； 以歧视的外在表现为标准，可以分为直接歧视和间接歧视。鉴于提案的目的在于实现“反就业歧视法”的制定和通过，因而，本文的分类更重视从司法实践的角度来进行，也就是采用了直接歧视和间接歧视的分类，此外补充直接歧视和间接歧视所无法涵摄在内的歧视现象，比如骚扰问题。

　　③由此所确定的就业歧视类型有： （ 1） 直接歧视，是指用人单位基于民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰、残障、体貌特征、年龄、健康状况、婚姻生育和状况、性倾向、性别认同、性别表达、犯罪记录、学历、基因记录等因素对劳动者给予区别对待，取消或损害就业机会平等或待遇平等。（ 2）间接歧视，是指用人单位采取形式上平等的就业政策或实践，但其实施效果会取消或损害特定民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰、残障、体貌特征、年龄、健康状况、婚姻生育和状况、性倾向、性别认同、性别表达、犯罪记录、学历、基因记录等群体的就业机会均等或待遇平等。（ 3） 骚扰，是指受雇者在执行职务时，任何人以不受欢迎的言词或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性的工作环境，致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。

　　④按此标准划分就业歧视的类型，有利于在司法实践中认定各种就业歧视现象，依据直接歧视和间接歧视的构成要件判定某一行为是否构成歧视，并据此确定当事人的举证责任和法律责任。

　　按此划分标准进行类型化的目的是将隐性歧视纳入法律规制的范围，并确立就业歧视行为是否成立的标准。同时，考虑到职业场所一些特殊要求和职业属性，对于一些正常的制度要求，从概念上也予以排除。这些主要包括： （ 1） 用人单位出于职业内在需要、法律的特别规定、或者相关业务及正常运营所必须提出的合理的标准和要求； （ 2） 对怀孕、生育和哺乳期妇女给予的特别待遇； （ 3） 为实现少数民族、残疾人和妇女在机会和待遇方面的平等而采取的暂行特别措施； （ 4） 基于国家安全的需要对劳动者提出的特殊要求。

　　（三） 平等机会委员会

　　设立反就业歧视的专门机构几乎是国际上通用的一种做法。大多数国家和地区都建立了专门的反就业歧视机构，如美国的平等就业机会委员会、英国的平等机会委员会、中国香港的平等机会委员会、中国台湾地区的两性工作平等委员会和就业歧视评议委员会，等等。中国应在充分借鉴其他国家和地区经验的基础上，建立统一的反就业歧视专门机构。为此，中国的“反就业歧视法”也可以设置平等机会委员会，作为“反就业歧视法”的专门执行机构，依法独立开展工作，不受非法干涉。

　　基本的运作设想是在国家层面设立国家平等机会委员会，负责组织、协调、指导全国的反就业歧视工作。同时，各省、自治区、直辖市设立平等机会委员会，负责组织、协调、指导本行政区域内的反就业歧视工作。各县（ 县级市） 设立平等机会委员会，受理本行政区域内的劳动者有关就业歧视的控告、申诉及救济。

　　（四） 救济机制

　　无救济则无权利，因而，中国的“反就业歧视法”应当明确就业歧视的救济通道。一般情况下，认为受到就业歧视侵害的劳动者，可以在受到就业歧视后向平等机会委员会提出申诉。平等机会委员会收到申诉后，应当及时答复。认为符合受理条件的，应当受理，并通知申诉人； 认为不符合受理条件的，应当书面通知申诉人不予受理，并书面说明理由。对平等机会委员会不予受理或者逾期未答复的，申诉人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。同时需要说明，申诉人也可以在就业歧视侵害发生后，直接向人民法院提起诉讼。

　　在这个过程中，平等机会委员会按照严格的程序处理劳动者所提起的歧视申诉，主持当事人达成和解、调解协议。如果无法达成，或者在和解书、调解书签字前反悔的，平等机会委员会应当及时做出裁决。平等机会委员会的调解书、裁决书，具有法律效力，双方当事人都应予以遵守。

　　（五） 法律责任

　　除了设定基本的救济制度之外，中国“反就业歧视法”还应当设定“法律责任”部分。由于就业歧视具有很强的破坏性，不仅剥夺了劳动者的平等就业权，还对人们平等就业的观念产生持续的影响，③所以，对于实施歧视行为的责任主体，必须追究其法律责任。当前，中国有关反就业歧视的法律对责任规定的形式一般包括罚款、警告、责令改正、承担诉讼费用等。尽管我们希望在“反就业歧视法”中一步到位地要求有关责任主体承担缔约过失责任、惩罚性损害赔偿等责任形式，但考虑到当前中国经济社会发展的现实，对于广泛存在的小型企业，这样的处罚可能会产生不良的经济影响和社会效果，因而，建设性的处理方法可能是及时处理迫在眉睫的问题，而将更一步的问题留待未来的司法实践继续探索。