跟拍记者的表达自由权应保护被跟拍人的基本权利

　　随着媒体和新闻事业的发展，在现实生活中记者跟拍别人导致侵犯别人合法权益的事件时有发生，被跟拍的人可能是影视界的当红明星，也可能是因为某一公共事件而成为社会所关注之人。跟拍行为是指故意、恶意重复地紧追不舍被跟拍者或违反被跟拍者意愿重复骚扰拍摄而造成被跟拍者身心产生某种程度之恐惧、不安的行为。跟拍行为基本可包括：跟踪之行动；未经由被跟踪人之同意或无正当理由拍摄；执意重复持续性之行动；造成被跟踪人精神上的不安、焦虑或顾虑居家或家庭之安危，从而扰乱其正常生活的自我决定与安排。

　　由于跟拍具有复杂的行为属性，既攸关媒体记者的新闻自由和大众的知情权，又涉及被跟拍者合法权利的维护。如何从法律层面全面分析这一问题成为一个意义重大的时代命题。本文拟从宪法和法律的角度出发，从多个层次全面分析这一问题。

　　一、记者跟拍是行使表达自由或劳动权，满足大众知情权的体现

　　（一）记者跟拍是表达自由的行使

　　表达自由是指公民在任何问题上均有以口头、书面、出版、广播或其他方法发表意见或看法的自由。

　　表达自由包括言论、新闻、出版、集会、结社等自由。言论自由和新闻与出版自由紧密相关，因为新闻与出版是言论的载体。尤其是在现代大众社会，新闻媒介是人们交流思想和信息的主要工具。因此，要在实质上保护言论自由，就必然要保护登载言论的报纸、杂志、书刊、电影、电视及电台广播等大众媒介。

　　报道虽然是让人知道某种事实，而不是表明某种思想，但是报道自由也包含在表达自由的保障之中。这无论从为了报道需要编辑报道内容的知识性工作，使传递者的意见得到表明这一点，还是进而从报道机关的报道作为服务于国民知情权的存在而具有重要意义这一点而言，均没有异议。在民主法治国家新闻自由作为一种制度性基本权利，立法者除了不得以立法侵害或剥夺新闻自由的权利外，更具有立法义务去保障新闻媒体的新闻自由。在日本，最高法院在博多车站（电视录像带提交命令）案中指出：“在民主主义社会中，报道机关的报道为国民参与国政提供重要的判断资料，服务于国民的知情权”，这就确切地表述了现代媒体的重要性。

　　在美国“禁止周刊诽谤案”中法院认为，历年来，政府行政变得越来越复杂、渎职与腐化的机会越来越多、犯罪越来越严重，且不忠的官员可能包庇犯罪，因而犯罪联盟和官方失职将使生命和财产的基本保障受到削弱；这种危险表明，我们需要无畏和警觉的新闻机构。确实，新闻自由可能被堕落的留言制造者所滥用；但在涉及官员的不当行为中，这一点也不削弱媒介免受事前审查的必要性。对这类可能存在的滥用实行事后惩罚，才是符合宪法权利的合适补救。”

　　美国宪法《第一修正案》规定“：国会不得指定任何法律……剥夺和限制公民的言论或新闻自由。”德国《基本法》第 5 条规定：“任何人皆有以文字、书面及图片发表意见的权利，并有不受限制的获得资讯的权利，新闻自由及广播与电影自由受到保障，不能实行检查制度。”我国台湾地区《宪法》虽仅列出“人民有言论、讲学、著作及出版之自由”，但大法官释字第 364 号解释规定以广播及电视方式表达意见，属于宪法所保障的言论自由，所以新闻自由亦受到宪法保障。我国《宪法》第35 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这是我国宪法对表达自由的明确规定。由于新闻自由是以报纸、杂志及广播、电视以及印刷或摄影、录音之方式，将各种不同意见或思想传达于众，属于出版的形式之一，故出版自由亦应包括保障新闻媒体、报社、杂志等新闻自由在内。

　　所以我国宪法第 35 条也应当包括新闻自由在内。

　　仔细分析记者跟拍这一行为，记者作为新闻媒体的工作人员，基于其职业属性有权利对社会公共人物进行跟拍，从而提炼出新闻线索，从而制作成新闻信息公之于众。新闻界作为“大众的代理”，尚得享有特别的席位及优先进入的权利，以便从事采访，俾对大众报道新闻自由现场发生的人与事。换言之，新闻界认为如要善尽报道的责任，传统的言论、出版自由尚嫌不足，新闻界还需要一系列新的权利，如探访的权利、对消息来源保密的权利，较大对抗搜索状的权利等，方能履行新闻界报道的天职。

　　媒体享有采集新闻和报道的权利和自由，为了呈现出客观真实的报道，媒体的记者有义务和责任审查其采集和报告信息的真实性，因此报道前采访当事人听一听当事人对事件的看法和意见，从而避免错误的采访和报道，所以记者为收集讯息而跟拍在所难免。新闻自由必须由新闻采访自由来实现，既是逻辑的必然又是常识的应然。在王炜博认台湾台北地方法院九十七年度北秩声字第一六号裁定所适用之社会秩序维护法第八十九条第二款规定（以下简称系争规定）有违宪疑义，声请解释宪法案中，我国台湾地区大法官释字第 689 号规定：“社会秩序维护法第八十九条第二款规定，旨在保护个人之行动自由、免于身心伤害之身体权、及于公共场合中得合理期待不受侵扰之自由与个人资料自主权，而处罚无正当理由，且经劝阻后仍继续跟追之行为，与法律明确性原则尚无抵触。新闻采访者于有事实足认特定事件属大众所关切并具一定公益性之事务，而具有新闻价值，如需以跟追方式进行采访，其跟追倘依社会通念认非不能容忍者，即具正当理由，而不在首开规定处罚之列。”美国最高法院在Wolfson 一案引用 Branzburg 及 Houchins 两案例，强调新闻出版自由自然包括以合法手段，从任何来源探访的权利，如果不予如此保证，新闻自由不过徒具形式。

　　表达自由作为民主的基本要素和公民基本权利，受到了世界各国的广泛重视，其法律保障已呈普遍化和国际化态势。新闻自由负载和体现了表达自由并构成民主法治社会的重要机制之一。现在由于传媒被推向市场，中国的传媒在报道社会新闻、娱乐新闻方面，已经拥有了很大的自由。某些中国传媒自由报道这类新闻的自我限度，超过了发达国家。这应当要求给予新闻记者更大的自由。

　　（二）记者跟拍是记者享有劳动权的必然要求

　　劳动权又称工作权是宪法明确列举的权利，我国《宪法》42 条明文规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。工作权主要是指选择工作自由，乃个人应就其性情、体力、能力的适应性，选择适当工作，即所谓的职业自由。工作权若从自由权的观点出发，是指基本权主体以生活创造或维持的意思，在一定期间内，反复从事某作为的基本权。工作权不仅是物质生活的基础，也是基本权价值的自我实现。

　　我国台湾地区大法官释字 584 号认为：“人民之职业与公共福祉有密切关系，故对于从事一定职业应具有之资格或其他要件，于符合宪法第 23 条规定之限度内，得以法律或法律明确授权之命令加以限制。

　　然对职业自由之限制，因其内容之差异，在宪法上有宽严不同之容许标准。关于从事职业之方法、时间、地点、对象或内容等执行职业之自由，立法者为公共利益之必要，即非不得予以适当之限制。至人民选择职业应具有之主观要件，例如知识能力、年龄、体能、道德标准等，立法者如加以规范，则需有较诸执行职业自由之限制，更为重要之公共利益存在，且属必要时，方得为适当之限制”。基于此，记者作为新闻媒体从业人员理应享有劳动权即选择工作的自由。记者跟拍受到宪法和法律的保护，不应受到国家的任意和无限的限制和剥夺。

　　记者跟拍是记者的劳动自由，在民主法治社会理应受到允许。

　　（三）人民的知情权很大程度上得益于记者跟拍

　　在民主法治国家，人民有自由获取各种资讯的权利，也称知的权利（the right to be informed）。法治社会允许社会价值多元化，社会各阶层或各个群体都可以拥有自己的价值观，并且这些不同的价值观都应当得到尊重，各种思想观念都可以进入“思想自由市场”。在这一意义上作为知情权权利主体的公众，在法律规定范围内，有按照自己的意志和利益进行思维和行动而不受未来约束、控制和妨碍的权利，其行使知情权可以有不同动机和目的，其行使过程可以有不同表现行使，不受任何约束、控制或妨碍，其正当行使的结果也应当不受妨碍。

　　这种知情权必须以新闻自由为依托和保证。人民知的权利需由新闻媒体负起中介任务，扮演人民知的权利代理人，使资讯得以迅速、经济的散布，而人民欲了解特定资讯时，亦需新闻媒体为人民之耳目，来搜集资讯。公民的知情权理应通过媒体记者的跟拍而取得信息得以满足。

　　二、被跟拍人的基本权利受到跟拍行为的侵犯

　　（一）被跟拍者的隐私权受法律保障

　　由于跟拍行为，被跟拍者首先遭受损害的权利就是隐私权。隐私权 1890 年由美国法学家沃伦与布兰戴斯提倡以来，已经被视为当代宪法所应保障的基本权利之一。

　　《世界人权宣言》第 12 条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《公民与政治权利国际公约》第 17 条规定：“一、任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。二、人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”两公约施行法第四条也规定：“各级政府机关行使其职权，应符合两公约有关人权保障之规定，避免侵害人权，保证人民不受他人侵害，并应积极促进各项人权之实现”。由此可知，隐私权的范围在于私生活与自治，也包括是否将其公开与否。个人有享有生活之权，其私生活、家庭住宅或通信应受保障，并有免于他人干扰或侵犯之权。隐私权的概念在美国法上是逐渐从民法上侵权行为的类型，演变成具有宪法位阶的权利。从“独处而不受干扰之权利”与“不可侵犯之人格”，而逐渐进展到个人尊严及个人自主性的脉络，进而发展出包括个人对自己资讯有自我决定公开与否的权利。

　　德国基本法上并没有关于隐私之相关规定，学说和事务上均以基本法第二条第一项结合第一条第一项导出的“一般人格权”，进一步再导出并形塑隐私的内涵。

　　我国台湾地区司法院释字第 585 号规定：“隐私权虽非宪法明文列举之权利，惟基于人性尊严与个人主体性之维护及人格发展之完整，并为保障个人生活秘密空间免于他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权乃为不可或缺之基本权利，而受宪法第 22 条所保障”。所以隐私权在我国台湾地区受宪法保障已成定论。

　　我国宪法虽未明文规定公民的隐私权，但我国《宪法》第 39 条明文规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”人民居住自由系指在居所或住所之自由，任何人在其居住所内有权享有一安宁居住空间，国家公权力不得非法侵入，人民在安宁居住空间自由地发展其人格，而同时衍生出人民隐私权。此即英美法谚“任何人之住所，对其而言即为自己之城堡”，侵入其住所并搜索、扣押其物品，系构成隐私权之严重侵害。

　　故隐私权是一项默示性的宪法权利。默示性宪法权利是指成文宪法没有明确规定，通常是由宪法适用机关在适用宪法过程中，为了更好地保障人权，从宪法原则、精神、制度和规则等引申出相关的权利。默示性隐私权虽然没有明确规定在宪法中，但宪法的精神、人格和人性尊严等为隐私权提供了充分的依据。

　　在跟拍行为中，被跟拍者的隐私权往往受到跟拍者的侵犯。一般而言，狗仔跟拍仅是新闻采访之手段，无论是专职或兼职之新闻从业人员在理性情况下，没有必要故意去滋扰他人安宁、制造恐惧、限制被跟拍者行动自由，而是以和平的偷拍方式进行，但因偷拍行为已将被偷拍者不愿为人知的一面记录下来，作为公开报道题材时，更有可能将当事人不欲为人知隐私事项摊在阳光下，或者纵使未达不欲人知之隐私程度，但仍剥夺其自主决定何时与何种程度公开。因此，驯良的狗仔从事跟拍行为，最主要还是侵害被跟拍者之人格隐私权。

　　（二）被跟拍人的身份与跟拍目的的不同导致其隐私权受保护程度不同

　　1．被跟拍人身份标准

　　判断新闻自由和隐私权界限中，无论在美国法以及欧洲法都会提及“公众人物”这一标准，并成为限制隐私权之正当化事由。被跟拍人的隐私权受到被跟拍人是否为公众人物的影响。在美国，将人物分为绝对公众人物、相对公众人物、非公众人物三种。其中绝对公众人物一般为掌握实权的政府官员，这些人的隐私权保护相对限缩，采严格审查基准。

　　相对公众人物是因事件发生而成为公众人物，因公共事件而成为跟追的对象，其隐私权采中度审查基准。非公众人物与一般人无异，其隐私权之保障范围采宽松审查基准。德国则将人格权区分为几个领域，再将公众人物区分为绝对性与相对性两种，透过交叉配对方式，确认出纵使是公众人物也可主张拒绝跟拍的基本权，但是其范围与程度则比非公众人物相比小得多。

　　2．被跟拍人领域标准

　　隐私权受保护的程度因被跟拍人地点的不同而有不同。德国学界曾提出所谓的“领域理论”，将人格权区分为社会领域、个人领域与秘密领域三部分。所谓社会领域指群居生活之人必须对他人公开之部分，此领域没有隐私权可言；秘密领域指任何人均无须对外公开之部分，且纵使当事人愿意也不得对外公开，否则可能触及如妨害风化等罪；至于个人领域则介于两者之间，原则上由当事人自行决定是否对外公开。所以如果被跟拍人身处社会领域，这种领域必须对他人公开，记者公共场合拍照几乎不受限制。如果被跟拍人身处秘密领域，即使是远在天边，媒体也不得任意跟拍。

　　3．跟拍目的标准

　　个人如果脱离私人生活领域范围，而进入出现在社会公众活动领域，在当事人可以预测的范围，则个人隐私权之保护即可受到限制。

　　新闻工作者如果身处在“公共场所”，对于“在公共场所参与社会活动”之第三人，为探访目的，以适当方式加以追踪，不影响其生活作息安排与行动自由者，可能认为有正当理由，免于处罚。如并非对于“在公共场所参与社会公共活动”之人，进行跟追他人，纵然是基于采访目的，仍将不当干扰他人私人生活自由，应无正当理由，仍应有处罚规定之适用。

　　比如我国台湾地区《个人资料保护法》第 51条就规定：“有下列情形之一者，不适用本法规定：……二、于公开场合或公开活动中所收集、处理或利用之未与其他个人资料结合之影音资料。”

　　三、跟拍记者的表达自由或劳动权应受到被跟拍人的基本权利的限制

　　宪法基本权利之间经常发生冲突，也就是个人行使基本权利时同时侵害到他人的基本权利。

　　新闻自由是记者的宪法基本权利理应受到保护毋庸置疑，但被跟拍者的隐私利益亦应得到法律的保护。如何处理两者之间的关系是一个复杂的问题。现代立宪主义下的基本权，其所要保护的个人，并非是孤立的个人，而是在社会共同体中生活的人，尽可能的享有相同的基本权，必须对基本权加以限制。

　　我国《宪法》第 51 条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”我国台湾地区《中华民国宪法》第 23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。综上可以得出限制基本权的方式主要有两种：形式的法律保留原则与实质的比例原则。

　　（一）记者跟拍之行为必须通过法律加以限制

　　在德国，法律保留原则已由传统的实际只规范行政活动的单面法律原则而完全伸展为现代的既规范行政活动又规范议会立法的双面法律原则，亦即由传统的只具行政法律保留意义而完全扩张为既具行政法律保留意义又具立法法律保留意义。而德国由于《基本法》中的授权明确性条款，不但保证了授权法的最低限度的民主基础，而且维护了行政规范的最低限度的“法律”品质。同时，德国联邦宪法法院发展的重要性理论直接要求议会亲自立法，履行其作为人民代表机关的反映民意、输送民意的立法义务，也显示了德意志民族对民主与法治的一体追求，以及对行政活动的民主合法性的坚决捍卫。

　　法律保留原则对记者跟拍这一行为的限制表现在记者跟拍行为必须符合宪法规定和精神，该项权利的行使并非毫无限制，必须通过法律加以限制。跟追行为在现代社会的严重性及普及实已超乎一般人之想象。而社会之发展与科技之普及，更是让跟追行为之形态越来越复杂与普遍，而不再拘泥于电话骚扰、身体上之盯梢或接近之行为。有鉴于此，欧美各国于 1990年代初期，即先后针对跟追行为订定专法。其中，更以美国反追踪之发展最令人瞩目。1990 年，加州成为全美第一个通过反跟追法，将跟追行为定为犯罪之地区。之后，全美各地亦陆续跟进。1996 年，联邦政府亦加入反跟追法之行列。从联邦至各州，美国之反跟追法不论系就行为人之主观要件、行为要件、规范之行为态样或是司法机关为预防危险制止跟追行为得采行之手段与程序等，均有颇为详尽的规定。

　　为了保护饱受跟踪、骚扰和威胁、生活不得安宁的民众，提供更有效的法律保障，德国于 2007 年通过了《执意跟踪惩罚法》，该法内容以增订刑法法典第 238 条为主。其次为修正刑事诉讼条例第 112a 条，将情节严重的危险跟踪行为，纳入拘留累犯的构成理由之中。执法单位得据以对特别危险分子施行防范性之措施，以阻止危害身体生命之犯行的发生。

　　日本因为发生女大学生被长时间跟追骚扰，并被谋杀案件，于2000 年制定《骚扰行为规制法》，该法第 3 条规定：“任何人不得为纠缠等行为，有害相对人身体之安全、住居等平稳或名誉，或明显有害其行动自由，使人感觉不安。”该法第 13 条、14 条、15 条规定了跟追行为的处罚，其中多以刑罚为主。在我国台湾地区《社会秩序维护法》第 89 条规定，有下列各款行为之一者，处新台币三千元以下罚锾或申诫：一、无正当理由，为人施催眠术或施以药物者。二、无正当理由，跟追他人，经劝阻不听者。我国《治安管理处罚法》虽没有关于跟追行为的明确规定，但仔细分析法律条文又不难发现跟追行为也可以适用于该法。该法第 42 条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”以偷窥、偷拍、窃听等方式获取他人隐私，必然借助于跟拍行为，通过跟拍被害人来达到偷窥、偷排、窃听的目的。如果跟拍行为侵入被跟拍者的住宅，则可能触犯我国《刑法》第 245 条的非法侵入住宅罪。

　　相对于美国、德国、日本等地区，我国关于跟追行为造成他人权利受损惩罚力度仅仅在于一般的行政处罚，当然也可以通过我国《民法通则》、《侵权责任法》等法律对受损权益提起民事侵权诉讼，但这些法律只是规定对隐私权等权利受损提起民事诉讼，并未对跟拍行为作出明文规范，在新闻侵害隐私权行为发生以后，尽管可以通过诉讼责令侵权者承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，但是由于隐私权本身所具有的人格权的属性，这些民事责任的承担有时并不足以弥补受到侵害一方的精神痛苦，显然这种法律规定在被害人权益的保护上处罚程度远远不够。笔者认为，鉴于目前跟拍行为严重影响个人权利的现状，立法机关理应加大恶意跟拍的惩罚力度，将处罚程度由行政处罚上升到更为严厉的刑事制裁。

　　（二）记者跟拍应采取合法正当手段不得违反比例原则

　　比例原则系源于十九世纪德国的警察法学，认为警察权力的行使唯有在必要时，才能限制人民之权利。比例原则是由行政法学所产生，逐步向上发展成为宪法原则。我国《宪法》第 5 条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这也就意味着作为新闻媒体的记者从业也必须遵守比例原则。比例原则乃是依具体事件，衡诸冲突法益间各种状况所作公正合理的个案决定，因此，它是个别正义的具体实现。它是一种抽象的形式，且具有时空性，每每需依具体状况来决定法益的冲突。

　　比例原则包括三个方面：妥当性原则、必要性原则、狭义比例原则。妥当性原则对记者跟拍行为的限制要求侵犯人权之措施必须确实的能达到其法定目的。该原则要求记者跟拍所采取的手段本身能够达成新闻采访的目的，不能达到此目的的手段不能采用。必要性原则要求记者跟拍在所有能够达成采访目的的方式之中，必须选择予以被跟拍人最小侵害的方式，不能不顾后果的盲目采取，新闻取材手段应以最小侵害隐私权之原则为之，应仅限于合法的正当业务行为。日本最高法院在昭和53 年 5 月 31 日裁判即指出：“报道机关出于真正报道之目的，其手段及方法参照整体法律秩序之精神，在社会观念上可认为相当的范围内，可认为属于实质上欠缺违法性之正当的业务行为。然而虽然是新闻报道机关，关于取材自由，也不得享有不当侵害他人之自由及权利之特征，固不待言。关于取材手段，以伴随赠与贿赂、胁迫、强要等一般刑罚法令处罚之行为，固不待言；即使其手段及方法并未抵触一般刑罚法令，但取材对象之个人的人格尊严，有显然加以蹂躏等情事，参照整体法律秩序之精神，在社会观念上并不被承认时，即属超越正当取材范围，而应具有违法性……”

　　狭义比例原则要求跟拍记者在跟拍行为所能促成之公共利益与被跟拍者受损利益取得平衡，也即不能因为不适当的公益过分过多损害被跟拍者的合法权利。如果记者跟拍涉及非公共利益，则跟拍行为不得侵犯被跟拍者的个人隐私。欧洲人权法院在Hannover v． Germany 一案中，对于杂志媒体偷拍摩纳哥公主私人生活照片并加以评论一案，于2004 年 6 月 24 日作出裁判认为德国法院裁决（摩纳哥公主声请禁止杂志继续刊登其私人照片之请求，被德国法院裁决驳回），违反欧洲人权公约第 8条有关隐私权保障规定。由此可知，新闻自由仍应受隐私权之限制，新闻媒体不得主张言论取材自由而为所欲为，仍应尊重保护人民之私人生活之秘密自由权利。个人私人生活保障以及人格权之保护，在不涉及公共利益事项部分，没有优先新闻自由之保障，尤其是媒体记者以不正当方法或持续强行跟追之违法行为拍照取得时，则宪法上的人格权应立于优先地位。

　　四、结语

　　民主法治国家的核心价值在于保障每个国民都应有追求幸福圆满生活的权利，以维护个人的人性尊严与人格自由发展。记者跟拍一方面是行使表达自由或劳动权，满足大众知情权的体现，另一方面被跟拍人的基本权利更应当受到法律的保护。如何平衡和协调两种权利的冲突成为法治社会法治国家建设的必然要求，笔者认为跟拍记者的表达自由或劳动权应受到被跟拍人的基本权利的限制，这种限制必须遵守形式的法律保留原则与实质的比例原则。我国应制定或修改相关法律，将记者跟拍行为限制在法律的限度内，但也要保证新闻记者权利的有效形式。相信不久的将来，记者跟拍与公民权利的保护这一时代命题一定会得到有效的规范和解决。

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