现有法规中惩戒商事失信行为相关条款完善

　　商事信用是商法的一个基本范畴，是普通的社会信用在商事领域中的特定化，是商事主体经济信赖的一种社会评价[1]。近年来，我国各级政府和有关部门在大力推进商事信用体系建设并进行了有益的尝试。如工商总局实现五级数据联网，建成了以经济户口数据为主体的数据中心[2]。证监会将诚信档案中的不良记录与监管机构日常监管对接，对于存在不良记录的情形有针对性地进行具体监管。人民银行、最高法院等 8 个部门首次召开《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》发布会，公布 5 例惩戒失信的典型案例[3]。江苏省出台《江苏省社会法人失信惩戒办法（试行）》，陕西省出台《陕西省公共信用信息条例》[4]，湖北省荆州市出台《工程建设领域守信激励和失信惩戒制度建设实施办法》[5]。这些举措大多针对商事主体和商事行为，法律依据不足，层级较低，手段各异，示范功能较差，实效有待验证。目前，我国尚没有关于专门的商事失信惩戒法律法规，我国现行的民商事法律对商事失信惩戒的制度涉及较少。2014 年 6 月，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014－2020 年）》，这是我国首部国家级社会信用体系建设专项规划。该纲要提出以推进失信惩戒机制为重点建立我国社会信用体系。笔者认为，商事失信惩戒法律制度应当处于社会信用体系的核心地位，要着眼于全社会商事信用体系建设，通过重构商事失信惩戒法律制度来推动诚信守法的习惯养成和规范运行。

　　一、我国商事失信惩戒法律制度的基本原则

　　（一）依法惩戒原则

　　依法惩戒原则是法治理念的具体体现。在商事失信惩戒制度中包含以下内容：

　　一是统一立法。依法惩戒的目的是要求企业必须遵守国家法律，依法开展经营活动。而科学、合理的立法能够起到教育和引导作用，因此，首先要重视立法，要统一立法才能保证法律的权威。只有制定统一的商事失信惩戒法律法规，才能够有效促使商事主体自觉地守法，便于形成公平、有序的商事信用秩序。

　　二是规范政府行为。针对商事主体的失信行为，政府必须依法严惩。在这一执法过程中，政府部门要按照法律规定规范自己的行为，明确执法权限，依法行政，并依法加强对商事失信行为的日常监管，应避免运动式执法和突袭式执法。

　　三是公正高效司法。司法惩戒是一种“事后救济”，具有强制性和巨大的威慑力，也是失信惩戒的最后一道防线。这就要求人民法院应当依法公正裁决商事纠纷，切实维护商事信用规则。

　　四是商事主体自律。商事主体应该在法律法规的引领下制定自律制度，对可能产生的隐瞒、欺诈等违反职业道德的行为进行内部制度控制，将商事失信的可能性降到最低。

　　（二）守信获益，失信严惩原则

　　从性质上讲，信用是一种伦理道德约束，是一种利益约束。但是，信用更应该是一种法律约束，任何商事主体失信都应该受到法律的惩罚。目前，随着我国经济的快速发展和改革开放的不断深入，原有的社会规范部分失灵，而新的社会规范尚不健全，我国商事信用文化也还停留在初级阶段。同时，个别地方政府急功近利，过多地对司法进行行政干预，从某种程度上助长了商事主体信用意识淡漠。我国现阶段商事失信行为频发，究其原因有两点，一是失信惩罚不严厉。不守信用与惩罚力度不对等，失信成本太低，而失信收益却很高，这种机制诱导商事主体在利益面前频频失信。二是守信效益不明显。现有的机制促使失信者成本降低，守信者的效益却难以显现，使守信者产生“老实人吃亏”的感觉。因此，应当以利益为整治手段，建立商事失信惩戒制度，使失信商事主体受到法律的严厉制裁，付出比守信用者高几倍甚至几十倍的成本。使失信行为受到全社会的抵制，让失信者寸步难行。只有严重失信商事主体退出，市场经济才会更健康。因此，商事失信惩戒制度应当将守信获益失信严惩的原则贯彻始终。

　　（三）国家、社会和商事主体利益均衡保护原则

　　合理安排国家、社会和商事主体权益关系，既有效维护国家经济安全和社会公共经济利益，又适当保护商事主体的合法权益，是商事失信惩戒法律制度的重要内容。一方面，要以国家和社会利益为重，对于涉及社会公共利益以及妨碍国家经济安全的信息，不得征集或披露。在涉及公共安全和社会秩序的信息时，国家应当利用法律形式确定商事信用信息公开范围和程序，明确相关机构的职责职能，正确处理好国家信息保密制度与公众信息查询权之间的冲突；另一方面，要注重保护商事主体的合法权益。在商事失信惩戒法律制度中，商事主体的权益主要包括商业秘密、商誉和经济利益。要实现以上两个方面的平衡，就需要我国商事失信惩戒法律制度既尊重市场经济规律又符合我国实际国情。

　　（四）惩戒与预防相结合的原则
　　
　　尽管失信惩戒要对各类失信者实施有效的法律、经济的惩罚，但是惩戒仅仅是手段，预防才是目的，我们要坚持惩防结合的原则。商事失信惩戒机制的目的不是一味地惩罚商事失信主体，将其彻底打垮，而是让失信者在受到严惩之后，再给其改进商事信用的机会。因此，在设计失信惩戒机制时，还必须给予失信者改正错误的机会和空间。商事失信惩戒制度的“量刑”是基于两个效果依法进行设计的，即惩戒制度所产生的教育效果和震慑效果。既让失信者受到了应有的惩戒，又起到了教育失信者和警示大众的作用。

　　二、完善现有法规中惩戒商事失信行为的有关条款

　　（一）提高商事失信成本，完善民商法的相关规定

　　1.完善缔约过失责任和违约责任制度。一是加大商事主体违约责任。目前，我国合同法中有关违约责任的立法思路是以弥补合同当事人所受损失为主要内容，对于违背诚实信用原则的商事失信行为造成的违约未加以特别的惩罚，因此建议调整弥补当事人损失与适当加重失信者违约责任的违约责任制度，加重商事失信的违约责任；二是加大商事失信成本。对于因失信而承担缔约过失责任者，不仅承担缔约成本和资金利息损失，还应明确规定赔偿因缔约而造成的直接经济损失和可期待利益损失；对于有证据证明是因商事失信而导致违约的行为，应规定赔偿损失与违约金的并罚原则以及定金双倍与违约金并罚原则；三是丰富商事失信惩戒法律手段。对于严重失信的商事主体，赋予人民法院司法失信惩戒的并处权，如限制出入娱乐场所，限制高档消费等。

　　2.完善侵权行为制度。关于侵害商事信用的民法救济方式，目前国际立法上的做法并不统一。概括地讲，主要有两种方式：一是间接救济方式。采取这种方式的国家主要是因为相关立法没有对信用权进行单独确立，于是采取了迂回的救济方式。因为没有确立信用权，因此侵害他人信用权利的行为不认定为侵害了信用权，而认定为侵害了与信用权相关的其他民事权利，以此对侵害信用的行为进行制裁，要求侵害人来承担民事责任，这种方式间接地保护了权利主体的信用利益。在这种间接救济方式中，可以将侵害信用权的行为确认为侵害名誉权或者侵害商誉权，以保护名誉权和商誉权的方式对商事主体的信用利益实行间接法律保护；二是直接救济方式。即将侵害他人信用权利的行为直接确认为侵犯了商事主体的信用权，为了保护商事主体的信用利益不受非法侵害，依法要求侵害主体承担民事赔偿责任。这主要体现在对信用权进行单独立法的国家，如《德国民法典》第 824 条确立了信用权并规定，侵害他人信用造成损失的要承担损害赔偿责任。目前我国在民事立法中没有单独确立信用权，在实务中主要采取间接救济方式，如上所述，依不同的情形分别确认侵害信用权利的行为为侵害名誉权或侵害商誉权[6]。笔者认为，可对商事信用侵权做以下处理：

　　一是在侵权责任法中引入商事信用侵权概念，将商事信用侵权行为作为一种特殊的侵权行为进行规定。商事信用侵权行为与商事失信紧密相联，主要包括商业诽谤、违反竞业禁止规则、不正当竞争、盗用商业信息交易、商业欺诈和妨碍经营等行为[7]。明确商事信用侵权，有利于明确商事失信惩戒制度中侵权责任法的规制范围，有利于过错推定和因果关系推定的广泛应用。

　　二是对于商事信用侵权行为适当加重的责任承担和赔偿。美国《侵权行为法（第二次）重述》第 908条规定了惩罚性损害赔偿，对失信者进行经济处罚和劳动处罚。我国可以借鉴美国的做法，对惩罚性损害赔偿加以规定。侵犯他人商事信用的侵权行为人，不仅要承担补偿性赔偿责任，还要承担惩罚性损害赔偿责任。

　　三是对于具有严重商事失信行为的商事法人，实行对商事法人和相应法定代表人及相关责任人并罚原则[8]。

　　3.完善公司法人制度。公司法人是市场经济中最重要的企业形态，也是商事主体中最重要的组成部分。科学合理的公司法人制度能够有效鼓励商事守信和惩戒商事失信。主要包括以下几个方面：

　　一是完善公司人格否认制度。公司人格否认制度源于公司法人人格的异化和股东有限责任的滥用。公司人格否认制度已发展为维系公司法人人格制度的一项原则。我国现行公司法对公司法人人格否定采取的是比较谨慎的态度，《公司法》中关于法人人格的规定过于简单、笼统。笔者认为，应当适当扩大商事失信行为适用人格否定的范围，进一步明确其具体情形，增强司法可操作性，明确规定在滥用公司独立人格和股东有限责任来损害债权人利益等严重失信情形下，直接追究股东个人责任。

　　二是完善公司设立瑕疵制度。公司设立瑕疵是指在公司设立过程中，存在并未完全按公司法规定的条件或程序设立公司的情形，公司登记机关核准登记并获得营业执照后，公司设立瑕疵行为才被发现，其法律后果是瑕疵补救与公司人格承认、公司设立无效与撤销两种情形[9]公司设立无效与撤销制度有利于保护公司债权人以及认股股东的利益，保证了公司设立质量，提升了企业的商事信用。我国现行公司法规定的公司设立瑕疵是在原公司法第 206 条规定的基础上发展而来，其对因瑕疵设立的公司人格是否予以承认，态度不够明确，公司自身瑕疵的补救措施不明，公司撤销方式行政化，对于相关民事责任的规定也过于简单。从商事失信惩戒制度建设角度来讲，这些都不利于对公司这一重要的商事主体失信惩戒制度的建立，也为伺机失信的公司提供了便利。因此，要对瑕疵设立的公司人格予以否认，并进一步明确公司自身瑕疵的补救方法，规定相应的民事责任，对于公司设立过程中的瑕疵行为给予严厉惩戒，以规范公司的设立行为，从而防止公司设立过程中的失信行为。

　　三是完善公司股东出资方式，明确规定商誉出资制度。2005 年修订的《公司法》，在出资方式上并没有规定商誉是否可以作为出资方式，但是在随后颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》中，却明确列举了商誉不能作为出资方式。笔者认为，将商誉出资排除在《公司法》的出资方式之外，不利于企业社会信用的建立与维护；相反，如果规定商誉可以作为出资方式，将会促使企业注意维护自己的商誉，注重维护企业的社会信用，从而有利于整个社会企业商事信用体系的建立与维护。

　　4.完善破产法律制度。市场经济的灵魂是竞争，优胜劣汰是市场经济的竞争法则。破产制度使得丧失竞争能力的商事主体依法破产、退出市场，从而有效地防止商事主体失信和保障了商事主体的信用。

　　目前我国破产法的适用范围仅限于法人企业，而对于商自然人的破产没有加以规定，从而成为我国《破产法》的一大缺陷。笔者认为，最关键的问题是建立个人破产的财产登记制度。通过该制度，可以了解商自然人的财产状况和信用状况，以限制破产的商自然人的消费信贷的资格，禁止商自然人从事某些娱乐、消费活动，使商事主体切实承担起商事失信所带来的严重后果，从而能够较为充分的发挥商事失信惩戒措施的作用。

　　（二）完善现行诉讼法中有关执行制度的规定，加强对商事失信者强制执行的力度，提高执行效率

　　执行难一直是民事诉讼立法中亟待解决的问题，现行的《民事诉讼法》进一步完善了执行法律制度，如强调“完善执行机构，加强执行工作”，并在此基础上，增加了一系列规定，如“扩大拘留适用的对象，提高罚款数额”、“被执行人强制报告财产制度”、“被执行人不履行生效法律文书确定义务的，人民法院可以对其采取或通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”，并将申请执行期限“延长为两年”等。尽管如此，实践中的许多问题并未得到解决，如有关的条文有待于进一步明确规定，以便于实践中能够具体实施，如未确定罚款的最高数额等。对失信者的强制执行难一直是法院审判工作中的难题，法院判决不能执行，实际上是对失信者的纵容，是对司法公平的践踏。笔者认为，应该针对执行难对《民事诉讼法》进行修改，制订对商事失信者进行严惩的法律法规措施，以着力解决执行难问题，或者制定单行的《强制执行法》予以解决。

　　三、构建专门的商事失信惩戒法律制度

　　（一）以构建商事失信惩戒机制为核心，制订商事信用法

　　目前，我国还没有建立统一、完整的失信惩戒制度。有关的失信惩罚条款在现有的各项法律法规、试行办法以及实施细则中虽有规定，但是这些条款一是分布比较散乱，涉及的法律法规层次较低；二是对于失信人的惩罚过轻，上述种种状况使失信者有机可乘，违法的成本很低。而发达国家往往设计了一整套严密的商事失信惩戒机制，如果公司企业不尊重、不维护商事信用，等待他们的将是法律的重罚。这种惩罚不仅使他们在财产方面遭受重大损失，而且不良的信用记录甚至使得他们无法在社会上生存。在如此严密的商事失信惩戒机制之下，很少有人去以身试法。相反，如果失信的成本远远低于收益，法律对守信的激励和失信的惩罚不均衡，守信者的利益就不能得到有效的保护，这样的法律则不能引导人们去遵守信用。因此，我国制订统一、完整的、以商事失信惩戒机制为核心商事信用法迫在眉睫。

　　制订统一的商事信用法，对商事失信惩戒机制进行规范，其主要内容包括：（1）商事失信的内涵与外延；（2）商事主体守信权利和义务；（3）商事失信惩戒主体及其责任；（4）商事失信惩戒方式；（5）商事失信惩戒的异议与复议。

　　需要强调的是，建立统一的商事失信惩戒规则，一方面有利于明确商事失信惩戒主体责任，规范惩戒方式、手段和尺度，为各部门开展商事失信惩戒提供法律依据；另一方面，有利于明确商事主体的守信义务和权利，规范商事主体的商事行为，为商事主体诚信经营提供科学指引；除此之外，有利于协调国家、社会与商事主体的各方面合法利益，促进社会经济健康发展，对于建设以失信惩戒为中心的社会信用体系，也起到一定的推动作用。

　　（二）以合理保护国家、社会和商主体利益为原则，建立信用信息公开制度

　　在发达国家，信用被视为是个人的“第二身份证”，个人的信用记录面向社会公众公开，如果一个人的信用记录不良，会给个人的工作与生活带来极大的不便，甚至使其在社会上无立足之处。因此建立商事失信公开制度，使商事主体的商事信用受到社会公众的监督，商事主体失信便会失去市场。商事主体信用信息公开的关键是信用信息的法律化和商业化。目前，我国在商事信用信息法律建设方面还比较薄弱，最紧迫的是抓紧制订信用信息公开法以及相关配套的法律法规。立法中应重点注意处理好三个关系：

　　一是明确商事信用信息公开与保护国家经济安全的界限。原则上商事主体的信息不公开，需要公开的内容应当通过法律加以明确规定，即无法律规定即不公开；二是明确商业秘密与公开信用信息的界限。通过民事、行政和刑事等法律法规对保护商业秘密进行系统规定，保护商事主体的商业秘密不受侵害。三是明确消费者个人隐私与公开信用信息的界限。在处理好这三个关系的基础上，要加强以下立法：

　　1.制定信用信息公开法。据调查，我国目前信用信息 80%左右分散在政府部门，比如工商、税务、公安、司法、海关、银行、证券监管、保险监管等。因此，制定政府信息公开方面的法律法规，对于建立失信惩戒制度至关重要。虽然我国于 2008 年 5 月正式实施了《政府信息公开条例》，但是实践证明，其实施的效果并不理想[10]。该条例作为一部尝试性立法，具有妥协性和过渡性特点。目前大部分政府部门从自身利益出发，仍然对信用信息进行严格保密。信用服务机构还是难以从有效的渠道获得企业信用数据的资料，关于消费者个人的信用信息记录更难以获得，从而影响了社会信用体系的建立。因此，我国应制定统一的信用信息公开法，强制有关的政府部门、非政府机构将企业、个人的信用数据公开，同时界定强制性公开的范围与数据保密的范围、公开的程序及对象等，使征信机构能够合法、快速地得到相关数据，以便于建立商事主体的社会信用查询系统。

　　2.制定信息保护法。要制订与上述信息公开法相配套的个人权利保护法。首先，要尽快制定《个人隐私权保护法》。重要的是要明确区分界定个人隐私的概念与强制公开的信用信息的范围。为了更好的保护个人隐私，要明确规定个人信用信息使用的范围与目的、征集的主体和范围、征集和使用的法律程序，以及不当使用个人信用信息而应当承担的法律责任。其次，为了更好的保护商业秘密，一方面要颁布单行法规《商业秘密保护法》；另一方面，政府公开的企业信息中必须不包括企业商业秘密。当然是否是商业秘密，需要法律进行界定。除此以外，商业秘密的所有人需指明商业秘密的范围，并加注“如果企业对提供的信息未加以注明为商业秘密的，将视为一般信息”条款，以免引起不必要的纠纷。

　　（三）以规范从事商事失信惩戒的行政机构为主要内容，制订专门的失信惩戒机构责任法
　　
　　1.明确我国的商事失信惩戒行政主体。笔者认为，应当设立一个全国统一的国家商事失信惩戒行政机构，同时为了便于其他相关机构分别履行本行业、本部门的征信监管职能，可以在与商事主体信用记录有关的重要部门、机构进行监管授权，如在工商、税务、审计、证监、环保等机构设立商事失信惩戒部门，这些部门直接隶属于国家商事失信惩戒行政机构，以真正发挥其对商事失信进行惩戒的作用。除了行政主体外，还应当切实发挥征信行业协会的作用，一方面要加强立法，另一方面要不断强化征信企业的自我约束机制。除此以外，还要充分发挥媒体、司法、审计、监察等社会力量的作用，以建立健全对征信业的社会监督机制，加强对征信企业的外部监督作用。

　　2.制定规范信用惩戒机构的法律法规。作为有权对商事主体进行惩戒的行政机构，其行为应当在法律授权范围内进行，其实施商事失信惩戒行为应当以全国性法律法规的形式加以明确，以便对商事失信惩戒机构的职权行为进行约束。对于在执法方面存在的问题，如纵容姑息欺诈、违信行为要进行严惩，轻者给予罚款、降职、开除公职等行政处罚，造成严重后果者也要追究刑事责任。对执法者给予法律法规的约束，这也是对诚信主体的利益进行维护，对违约失信主体进行严惩的制度保障。

　　3.规定商事失信惩戒机构的法律责任。商事失信惩戒机构违反法定义务，侵犯被惩戒商事主体的商业秘密、商业名誉以及经济利益的，相关机构及责任人员应当承担相应的法律责任。只有如此，才能有效防止商事失信惩戒权利不会被滥用，才能保证商事失信惩戒的公正性、公开性和公平性。商事失信惩戒机构的违法行为大致包括以下内容：一是非法公开披露商事主体信用信息；二是歪曲、篡改运用商事主体信用信息；三是违法使用商事失信惩戒手段和方式，给商事主体造成损失；四是商事失信惩戒中侵害商事主体合法权益；五是商事失信惩戒机构不作为；六是法律法规规定的其他违法行为。笔者认为，对于商事失信惩戒机构的违法行为采用违法原则和无过错责任为宜，这是基于信赖利益保护原则。

　　[参 考 文 献]

　　[1] 冯果.由封闭走向公开———关于商事信用的若干理论思考[J].吉林大学社会科学学报，2003，（1）．
　　[2] 庞东梅.失信惩戒机制开始形成[J].金融时报，2011，（8）．
　　[3] 最高人民法院公布 5 例惩戒失信典型案例[EB/OL].
　　[4] 赵波.我省加大失信惩戒力度[N].陕西日报，2014-04-18．
　　[5] 罗旭文，裴毅.荆州出台工程建设领域失信惩戒制度[N].湖北日报，2013-09-09．
　　[6] 张可，吴娟.论商事信用的民法保护[J].焦作师范高等专科学校学报，2007，（9）．
　　[7] 刘建民，刘言浩.商事侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2012．
　　[8] 颜少君，陈文玲.我国失信惩戒机制构建研究[M].北京：中国经济出版社，2013．
　　[9] 冯果.公司法要论[M].武汉：武汉大学出版社，2003．
　　[10] 陈潜，唐民皓.信用、法律制度及运行实务[M].北京：法律出版社，2005．