我国现行法下VIE模式的合法性研究

　　一、VIE模式概述

　　（一）VIE模式的基本构架

　　VIE是可变利益实体（Variable　Interest　Enti-ty）的英文缩写，也是境外公司上市业务中经常涉及到的一个概念。近几年“支付宝”和“沃尔玛并购一号店”等案件，使得这一概念获得日益广泛的关注。

　　VIE模式的产生源于我国对部分行业的外资准入的禁止性或限制性规定，如《外商投资产业指导目录》明确规定邮政、教育属于限制或禁止外商进入的行业。在我国的现实经济生活中，为实现方便高效地上市，很多公司会选择将位于开曼群岛等地设立的壳公司作为其上市主体，但上市集团的主营业务均位于中国境内，该主营业务公司通常作为壳公司的子公司存在。此时，由于位于中国境内的主营业务公司的股东是境外的壳公司，该子公司的性质实际上外商投资企业，这时该子公司所经营行业与其所享有的外商投资将可能与我国关于外资准入方面的规定发生冲突。为了能够顺利上市并且维持在中国境内的经营业务，且不违反我国关于外商投资的规定，VIE模式应运而生。在该模式下，创始股东在中国境内设立一个内资公司，即VIE公司，该外商独资企业与内资的VIE公司签订一系列的协议，成为该VIE公司的实际收益人和控制人，通过VIE公司实现对本来限制或禁止外商准入的行业的经营，从而规避《外商投资产业指导目录》的规定。

　　VIE模式的基本架构和运行模式如下图所示：

　

　　目前公认的我国最早使用VIE协议的案例为新浪公司境外上市时所采取的模式，因此诸多典型的VIE模式又被成为新浪模式。[1]

　　VIE模式是在一系列合同的基础上建立起来的，以实现对本来限制或禁止外商准入的行业的经营，一般包括：（1）贷款协议：即境内的外商投资公司贷款给VIE公司，为其提供资金需求；（2）资产运营协议：即由境内的外商投资公司实质控制VIE公司的资产和运营；（3）投票权协议：境内的外商投资公司享有VIE公司的投票权，能够有效参与到公司的实际决策中来。根据不同的情况，VIE模式下包含不同的协议内容，通过这一系列的合同，这一全内资的VIE合同实质上等同于外商投资公司的子公司，从而在不与我国法律政策发生正面冲突的情况下，获得对相关行业的经营控制权，并能从中赢利。

　　（二）VIE模式的性质

　　如上文所述，VIE模式是建立在一系列合同基础上的。这一系列协议的订立的目的通常并不是实质商业需要，而在于借助合同约定之方式，迂回实现类似股权投资关系的效果。[2]

　　因此，VIE模式的实质是当事人通过意思自治达成的合意，区别于股权投资下的股权权益。尽管VIE模式旨在实现本由VIE公司股东享有的权利转移到外商投资企业，最大程度赋予该外商独资企业对VIE公司的经营控制权，但该经营控制权是VIE模式下创设的权利，是一种债权权利，也就意味着，该种权利的实现取决于VIE模式下债务人对合同的履行，VIE模式的合同性质也将成为认定该模式法律效力的关键。

　　二、我国现行法下VIE模式的合法性争论

　　我国尚未存在专门针对VIE模式的法律规定，尽管我国存在相关产业的外资准入的限制或禁止规定，但从法规文本上看，外商投资产业机制均是以外资“股权投资”为模式设计和运行的，对于外资以“合同权益”的方式投资于境内产业并没有明文的规定。[3]

　　所以VIE模式才有运作和发展的可能性，但也正因如此，其同时又不得不面临这种状态所带来的问题。自新浪2000年通过VIE模式上市以来，监管机构对VIE模式的态度一直含糊不清，近15年来，也有很多企业通过VIE模式实现海外上市，包括大众耳熟能详的企业，如：网易、搜狐、百度等。

　　这十几年间我国并未发布与VIE模式效力相关的权威性规定（尽管有一些规范性文件的存在，但这些文件不能作为认定VIE模式的效力的依据，下文将具体阐述），也没有实施针对VIE模式涉嫌违法的执法性活动，VIE模式一直处于自由发展的状态，甚至可以说，其得到了一种“默示的许可”.但近两年来支付宝事件、宝生钢铁事件使得公众对VIE模式的稳定性以及其在中国法律框架之下的合法性发生质疑，甚至有政府部门直接认为VIE模式“违反了中国现行的针对外资企业的管理政策，并损害公共利益。”[4]

　　尽管到目前为止，还没有可以据以引用来直接判断VIE协议无效的法律依据，但实践中存在被审判机关宣告无效的风险，这一风险就像一把悬在头顶的达摩克利斯之剑，其中最直接的体现是能否适用合同法52条认定VIE模式无效。合同法第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”在关于VIE结构有效性的争论焦点主要集中与第二、三、四款，即VIE协议是否会因以合法形式掩盖合法目的、违反法律法规、损害国家利益而被认定为无效。

　　正如前文所述，VIE结构是通过一系列协议构建起来的，就单个协议而言，其无疑具备完整的法律效力，但各个协议综合起来是为了规避我国现有法律框架下对关系国民经济和国家安全的重点行业的外资准入的限制性或禁止性规定，因而有人认为VIE结构突破了这种行业限制，会对国家利益造成危害。并且在质疑VIE有效性的声音中，有人指出商务部10号文规定“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”,因此VIE协议违反了法律法规的强制性规定，应被判定为无效合同。基于上述分析，支持VIE结构无效的观点认为，组成VIE结构的协议每一份独立存在并不能判断其具有非法目的，但VIE协议是作为整体发挥作用的，VIE结构的实质是通过看似合法的一系列协议掩盖其违反法律规定、损害国家利益的非法目的，根据合同法52条的规定应当认定无效。

　　诚然，上述理由看似合理，但这是建立在对合同法52条和VIE模式性质的偏差理解之上的，深入分析即可发现VIE模式不会因合同法52条而无效，合同法52条下的法律风险只是“一个美丽的误会”.

　　三、VIE模式的合法性分析

　　（一）脱法行为理论的限缩性解释

　　对于VIE模式合法性的主要质疑源自于合同法52条第3款，即该模式是否会因以合法形式掩盖非法目的而无效。在实践中，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于2010年和2011年以该条款为由，对两起涉及VIE模式的案件裁决无效。[5]

　　这两项裁决，一石激起千层浪，实践中认为VIE模式必然因为以合法形式掩盖非法目的而无效的声音更是此起彼伏。我国《合同法》和《民法通则》中均有关于以合法形式掩盖非法目的的规定，其实质意义大约可等同于学理上所谓的“脱法行为”.[2]（P225）史尚宽先生认为脱法行为是“将强行法规所禁止之事项，欲依其他方法达成之行为。”[6]

　　首先，从定义出发探讨，脱法行为的前提在于其违反了强行法的禁止事项，史尚宽先生认为强行法分为效力性规定和取缔性规定，效力性规定在于否认违反行为的法律价值，取缔性规定在于否认违反行为的事实价值，从而其推出违反取缔性规定的行为不因违反强行法而发生法律意义上的无效。我国法律理论界也吸取采纳了这一观点，区别对待违反效力性规定和管理性规定的行为。关于脱法行为所规避的法律规范，即“强行法规所禁止之事项”中的强行法也应作此区分，正如上文所言，我国尚无可以据以引用来直接判断VIE协议无效的法律依据，更无从谈起该法律是作为效力性规定还是管理性规定存在的，实践中持反对声音的学者们认为，这里所规避的非法目的是由相关法律和行政法规规定的，这一逻辑能否成立，将在下文具体讨论，此处不赘述。其次，即使我们承认VIE模式违反了所谓的法律、行政法规，欲规避之以达成“非法目的”,是否就必须认定为无效呢？史尚宽先生认为“脱法行为是否无效，应该分别考察。在以保护经济的弱者为惟一目的之法规，以其违反之行为为无效之要求甚强，以经济安全为主要目的之法观.

　　以其违反之行为为无效之要求甚微。”可见，在这里史先生认为我们应对脱法行为欲达成的“非法目的”加以分类，如果某一行为违反了以经济安全为主要目的的法规，该行为被认定为无效的可能性较小。王泽鉴先生也指出“脱法行为的无效或基于其所违反规范的明示规定，或基于其所违反法规意旨的解释，或基于禁止规定联结第七十一条规定的类推适用”.“一个独立的脱法行为理论是不存在的。”

　　根据上述理论分析，我们可以得知并非所有的脱法行为均应认定为无效，在解释上，要对“以合法形式掩盖非法目的”进行限缩性解释[2]（P226）,在判断脱法行为的效力时，尤其要注意考察该行为所规避的法律规范的目的，还应该结合整个行为的事实背景，用全面、联系、辩证的态度来认定该行为是否有效。因此，在尚无对VIE模式法律效力规定的强行法背景下，叫嚣直接以合同法“以合法形式掩盖非法目的”的规定认定VIE模式无效的行为是对脱法行为理论的曲解，即使我们在逻辑上让步，承认VIE模式可能会和某些法律、行政法规的立法精神存有冲突，但“一刀切”地认定VIE模式无效而无视规定本身的目的和VIE模式所保护的利益价值，是对脱法行为理论形而上的理解，也不符合我国现阶段的国情和经济发展状况。

　　（二）VIE模式不因违反法律、行政法规的强制性规定而无效

　　对于合同法第52条第5款的规定，VIE模式无效说的学者们认为一是可以直接援引作为认定VIE模式无效的依据，二是可以结合52条第3款，作为认定“非法目的”存在的标准。

　　首先，VIE模式的争论根源于《外商投资产业指导目录》对于某些行业外商准入的限制性或禁止性规定，但其并未明确禁止境外公司通过协议控制的形式控制境内公司实现相关行业的经营。现阶段，我国确有将VIE模式纳入监管范围的法规及规章，如《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》禁止以“任何形式”为境外投资者在境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件，这里的任何形式可以解释为包括VIE模式。目前，我国法律法规中明确提及协议模式的仅为商务部53号文，即《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，该规定第九条指出“外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”这是协议控制首次作为特定用于出在我国的监管法律法规的范围之内，也是目前为止唯一一次明文禁止通过VIE模式规避安全审查。

　　其次，2009年7月7日，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”）中第五点意见规定：“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。

　　违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”.因此，VIE模式必须违反法律、行政法规的强制性规定才能认定为无效。综观我国法律、行政法规现状，根本未存在对协议控制的规定，即使有上文提及的规范性文件作为参考认定VIE模式的效力，但只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才可以作为认定合同无效的效力性强制性法律法规，现阶段将VIE模式纳入监管范围的法律规定中，《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等均只属于部门规章，并非法律和行政法规。[7]

　　因此，我国尚无明文规定VIE模式效力的法律和行政法规，现阶段对VIE模式进行规制和监管的规范性文件均不属于法律和行政法规的效力阶层，所以不能直接适用合同法52条第5款认定VIE模式无效，其也不能作为认定52条第3款“非法目的”存在的标准。

　　（三）国家、社会利益的再思考

　　通常在要求认定行为无效时，国内的学者们都会上升到国家和社会利益的角度，痛斥该行为“冒天下之大不韪”.国家和社会利益作为兜底条款，是基于滞后性，会出现一些立法者当初无法预见的事项，通过兜底条款的解释和适用从而减少法律漏洞，但在实践中，“国家和社会利益”条款存在滥用之殇。

　　VIE模式产生于中国民营企业在境内的融资难、上市难、制度环境发展不完善的背景下，[3]（P37）给中国企业提供了上市融资的变通性途径，境内的民营企业实现资金融通并上市，一定意义上，VIE模式的出现改变了中国企业所处的制度环境并激活了市场活力。特别是对于急需资金的互联网企业，在发展的初期，若不是借助VIE模式，极有可能会在中国民营企业面临的制度困境下夭折，更不会有腾讯、百度这样大型企业活跃在世界互联网行业的前端。

　　在VIE模式下，境外投资者参与的目的在于实现分红，获取收益，并非为获得经营控制权，公司的经营管理控制权往往仍在境内创始股东手中。在此背景下，双方采用VIE模式达成各自的目标，区别于股权投资下的强势股权权益，协议控制下本质上属于“合同项下的权益”,[8]取决于双方的意思自治，合同权益的范围可由当事人协商确认，所赋予的合同权益也可以收回，由此可见，VIE模式与传统意义上外商投资以获取股权权益的公司有显著区别，这一区别决定了VIE模式中的外资进入比传统外资交易更具安全性和风险的可控性。限制外资准入某些产业一是为了国家安全，二是为了保护国内的产业，一方面，VIE模式具有相当的风险可控性；另一方面，其活跃了中国市场，有利地提升了产业的竞争力，机械地将VIE模式与传统外资交易模式等同起来，认为其损害了国家、社会利益，不仅是对VIE模式的误解，而且会因为固步自封而丧失发展的机会。这也可以理解为何在VIE模式出现十几年来的时间里，监管部门的态度一直处于“默许”的暧昧状态。在经济发展、改革深化的背景下，中国会进一步开放产业限制。对于涉及国计民生安全的、确有必要明确严禁外资准入的产业，中国人民银行在《非金融企业支付服务办法》中采用了“实际控制人”的标准对企业进行甄别，相比“境外/境内”两分法的简单判断标准更为合理，对于特殊产业VIE模式的合法性问题，采用实际控制人标准，不仅能够给监管者和企业双方提供更大的回旋余地，而且也更加符合我国外资产业准入监管的目的[9];对于其他产业，如果限制外资的目的是为了国内产业的发展，VIE模式更有利于实现该目的，政策的执行更应以此为目标。

　　可见，VIE模式仅仅是在中国制度环境下的无奈之举，这一模式的安全性和风险可控性均在我国政策可容忍的限度内，并且就其现阶段的发展而言，VIE模式并未减损国家和社会利益，反而增进了产业的竞争力和发展速度。

　　四、结语

　　VIE模式是在中国特色制度下产生的，关于其效力，理论界和实务界也各有争议，就讨论最多的合同法52条来看，我们至少可以找到合理依据驳斥VIE模式无效说的观点。我国尚无对VIE模式的明文监管规定，现有的法规也均是以经济安全为目的的，在脱法行为理论下，VIE模式不应直接被认定为无效。在VIE模式不构成对现有法律法规冲突的背景下，中国企业通过获取宝贵的资金来源，参与国际市场竞争，造福国家、社会以及公民个人，这一制度价值已经得以彰显。相信随着中国进一步开放国内产业市场，会进一步减少对外资准入的限制，企业的跨境融资和上市将不再受到不合理的限制，甚至VIE模式有一天会消失，但其为国民经济发展所做的贡献不应被忽略和忘记。

　　参考文献：
　　[1]君合律师事务所.律师之道（二）[M].北京：北京大学出版社，2011.109.
　　[2]陆尘.VIE协议法律效力分析[J].金融法苑，2013,（2）：221.
　　[3]黄勇庆.VIE模式错了吗？[J].金融法苑，2013,（1）：34.
　　[4]ThomasM.Shoesmith.VIE结构与反向并购模式境外上市是否会越来越难[EB/OL].
　　[5]汉坤律师事务所.与VIE构架有关的近期案件的法律分析[EB/OL].
　　[6]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.333.
　　[7]陈泽佳.VIE协议在我国的法律效力及监管完善[J].行政与法，2013,（5）：122.
　　[8]李晓宇.VIE模式境外上市风险与防范[J]金融法苑，2013,（2）：236.
　　[9]刘燕.企业境外间接上市的监管困境及其突破途径---以协议控制模式为分析对象[J].法商研究，2012,（5）：19.