我国现行商事法律制度的困境与完善

　　一、问题的提出

　　党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出："社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。"这一论断对完善我国社会主义市场经济法律制度提出了总体要求和建设目标。商法是市场经济法律制度的重要组成部分，完善的社会主义市场经济法律制度离不开商事法律制度体系的有力支撑。改革开放以来，伴随着市场经济体制改革的快速推进，我国的商事立法进程也不断加快，一系列商事单行法的颁布和实施，表明我国的商法制度体系正在日臻完善，实质意义上的商法体系建设已经初具规模。但与此同时我们也应当认识到，如果从商法的价值和理念的层面将我国商事单行法作为一个整体加以审视，不难发现现行商事立法本身还存在着诸多制度缺陷和不足，商法制度体系尚面临着诸多亟待解决的问题。从世界各国商事法律制度和规范体系的发展历程来看，尽管商法制度体系无法与民法体系那样的高度抽象的逻辑体系相比拟，在大陆法系国家这一点尤为突出，但随着各国市场经济的快速发展和商法制度的日趋完善，各国商法规范仍形成了较为完备的体系。因此，当务之急是应当立足于我国商法制度建设和市场经济建设的实践，寻求一个适合于我国市场经济体制转型需要，充分体现现代商法价值和理念，并与我国法律体系相协调的完备的商法制度和规范体系。

　　二、我国现行商事法律制度的困境反思

　　（一）商法制度体系的科学性不足

　　总体来看，我国现行商法制度体系的科学性不足，各商事单行法之间缺乏连贯的逻辑体系。由于商事单行法的颁布实施基本上是为了满足我国经济体制改革和规范市场经济运行的迫切需要，许多商事单行法的仓促出台是为了填补因市场经济飞速发展而出现的大量法律真空，加之缺乏从现代商法理念层面对商法制度体系从整体上的科学把握，因而必然造成现行商事单行法构成的商法制度体系在逻辑上不连贯，彼此之间不能相互照应，甚至出现一些法律规范重复、矛盾和互相抵触的现象。

　　以商事主体法为例，改革开放以来，为适用市场主体规制的需要，我国先后颁布了一系列以企业为核心的商主体立法。但是由于对企业划分形态的标准不统一，"既有以所有制性质为标准划分的企业形态，如全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业等；也有以组织形式划分的企业形态，如公司、合伙、个人独资企业；还有以投资来源划分的企业形态，如内资企业、中外合资经营企业、外资企业等。"[1]

　　由此即导致我国现行商主体立法形成"标准多重化、结构多元化"的复杂局面，无法形成逻辑合理的商主体法律体系。这些立法之间不但多有重复，而且造成对公司制企业分类标准的不统一，人为地增加了法律适用的成本和难度。

　　（二）总纲性商事立法缺位

　　长期以来，由于制定一部总纲性商事基本法的倡议并未得到立法机关和多数民法学者的认同，我国现行商事法律体系中一直缺乏起统率作用的基本原则和一般性的商法规范，商事单行法缺乏总纲性商事立法的统领，无法形成彼此协调、具有统一性和整体性的法律体系。如由于缺乏关于商业名称和商业登记的一般性法律规范和统一立法，有关企业名称和企业登记的立法在立法技术上基本采取以组织形式为标准，即按照不同的企业组织形式，一种企业组织形式制定一部企业登记法规，先后制定的企业登记法律法规有十余部之多。其中既有关于企业法人登记的一般性法律文件，也有专门针对公司、合伙企业和个人独资企业登记的行政法规、规章；既有对外商投资企业的专门规定，也有专门针对商事登记中某一环节而制定的法律文件。这种分散式立法导致我国企业登记制度既存在相互重叠的现象，造成立法资源的严重浪费，又留有不少的法律空白和盲点，体系结构可谓极不合理。在实践中也导致各企业登记程序交叉重复的现象，企业登记时往往无所适从，直接影响了商事组织活动和商事交易行为的效率。

　　（三）商法体系的相对独立性无法彰显

　　在民商合一的立法体例下，尽管我国颁布实施了大量的商事单行法，但相对于成熟的民法体系而言，作为特别法的商法体系之相对独立性仍显不足。无论是商法理念、商法价值还是商法赖以存在的基础都决定了商法在规范结构和内容上应当具有相对独立的体系。而从我国目前的民商立法模式来看，一方面，在民法典尚未出台的情况下，以《民法通则》作为上位法的民商事法律体系，仍然只能称之为"实质意义的民商合一",商事单行法无法完全涵括于民法典之下。另一方面，在《合同法》《担保法》《物权法》等民事立法中也存在大量的商法规范，使得商法规范以民法规范的形式表现出来，商法规范应遵循的基本理念与特殊原则被忽略。"这就使得我国既未能形成完整的商法体系，也未能在商法的理念与原则的内涵方面达成基本共识，从而无法在商事立法中将商法与民法有效区分开来。"[2]
　　
　　以《合同法》为例，"现行《合同法》在不区分商行为和民事行为、不区分双方商行为与单方商行为、不界定商主体与民事主体的情形下，统一将应适用于商人之间的较为严格的商事规则同样适用于非商人之间以及非商人与商人之间的合同交易场合，此种略显粗糙和简单的处理方法，明显混淆了民商之间的差别，忽视了商事规则的特殊性。"[3]

　　此外，我国现行《担保法》中将连带保证责任作为保证责任的一般性规定，要求一般保证只有当事人有特别约定时才准予适用，对于未明确约定保证责任的民事保证人也要求其承担连带保证责任，而不能行使先诉抗辩权。此项规定明显混淆了民事保证和商事保证之区别，将本应由商事保证人承担的严格责任赋予了一般的民事保证人，同样是忽视商法体系独立性的结果。

　　三、完善我国商事法律制度的基本思路

　　按照台湾学者黄茂荣先生的观点，"法律体系的形成以概念为基础，以价值为导向，其间以归纳或具体化而得之类型或原则为其联结上的纽带".[4]故此，建构法律体系必须借助于法律概念、类型化模块、法律原则和法律功能四个方面的要素。基于上述观点，本文认为，完善我国商法制度体系，应当确保商法理念和价值体系的一贯性，强化商事立法结构体系的逻辑性和科学性，注重商法规范体系的系统性与协调性。

　　（一）商法理念和价值体系的一贯性
　　
　　商法体系的建构首先要确保在体现商法理念和反映商法价值体系上的一以贯之。一方面，商法的概念、规则及制度体系必须始终秉持商法的基本理念，营利为本、商人自治、风险防范、社会责任等现代商法理念必须在建构的商法体系中得到全面反映和充分体现。另一方面，虽然商法的规范大多为技术性规范，但是系统化的商法规范体系绝不是剥离于法的价值之外的纯规则，其必须妥善解决商法的价值取向问题。[5]

　　商法的价值体系蕴含商法的目的，并集中体现于商法的概念、原则和规范体系之中。商法的制度创设和规范设计只有始终如一地贯彻交易自由、交易效率、交易公平、交易秩序等商法价值，才能形成一个健全的商法体系。[6]只有保持商法理念和价值体系的一贯性，才能在商法体系建构中有效地处理好民法和商法的关系。简而言之，既要肯定民法作为私法的一般法地位，又要充分认识到商法作为特别私法的独立性地位。民法的原则和规则可以作为一般性与补充性规定适用于商事法律关系，商法规范体系不可能也不必要对商事交易中所需要的基本制度作出全面规定，而应当协调其与现行民事立法之间的关系，使民法成为商法的一般性与补充性规定。与此同时在商法理念和商法价值的指引下，可以有效地防止民法规范的过度商化，或者商法规范混合于民法规范之中，保障商法的独立性与异质性，使形式商法形成逻辑严密的体系结构。

　　（二）商法结构体系的逻辑性

　　商法结构体系的逻辑性主要通过商法概念之间的位阶构造和规范的逻辑性加以体现，在这一过程中，形式逻辑扮演着极为重要的角色。在这一逻辑体系中，商法的上位概念和规范与下位概念和规范之间是双向运动和相辅相成的，即通过上位概念和规范所蕴含的商法理念和价值向下演绎出不同的下位概念和规范；反之，也可以通过对下位商法概念和规范归纳，抽象化成共同的上位概念和规范。当前，我国尚不具备制定商法典的基础和条件，而已有商法典的大陆法系国家也普遍存在以大量商事单行法的形式，来弥补商法典本身体系过于僵化的不足的现象。故此，当务之急应当是按照上述商法结构体系对商法原则、概念和规范的基本要求，进一步理顺我国现行的各商事单行法之间的逻辑关系，确立不同商事单行法规之间的体系位阶，消除不同位阶的商事法规之间的矛盾和冲突，进而逐步归纳、抽象出高位阶的商法概念和规范，为制定总纲性的形式商法规范--《商事通则》奠定规范和逻辑基础。同时，要着力改变商事立法中"多重标准、难成体系"的局面，借助于类型化的方法，从商事关系的本质属性出发，寻找科学合理的分类标准，既体现商事关系的独立性，又注重市场竞争中商事主体的平等性，从而归纳出合理的商法规范类型，以保证商法规范体系在逻辑上的自洽性。

　　（三）商法规范体系的协调性

　　首先，"协调性要求具体的法律制度之间、法律效力等级之间，应当相互协调构成一个有机体系，形式商法的协调性是实质商法的体系性在商法规范层面的客观要求。"[7]

　　建构商法制度体系需要将所有的现行单行商事法作为一个集合体，进行系统化的整体思考，对现行的商事单行法加以分析、抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，彼此协调，且没有明显法律漏洞的规范体系之中，该规范体系应该构成一个以商事基本法为统领、以商事单行法为支撑、以商事法规和规章为补充的完整的商法规范系统，并力求对未来可能发生的商事活动在逻辑上都能够有效涵盖。

　　其次，建构的商法规范体系应始终以贯彻和落实商法理念为基本目标，在商法价值具体化为商事法律规范过程中，经由归纳和抽象从而向商法理念不断趋近，最终将促使商事法律规范不仅在逻辑体系上，而且在价值判断上具备协调性与统一性。而具备协调性与统一性的商法规范体系反过来也有助于发现各商法规范相互之间，以及商法规范与商法概念和基本原则之间的意旨关联，以便使各规定所立足的价值判断能获得同一商法理念的肯定，从而尽可能地消除各商法规范之间的矛盾。

　　再次，建构的商法规范体系应当是一个在逻辑上经过穷尽枝分的整体体系。[8]一个符合理性化要求的商法制度体系，绝不是对现行商事单行法规范的简单汇总，而是要按照协调性、统一性和整体性的原则和要求，以商法理念为引领、以商法价值为目标、以商法原则为支撑、以商法规则为基础而构建起来的逻辑严密、有机结合的法律体系。

　　四、结语

　　诚如卡纳里斯所言："商法是发展的强大发动机和通向未来之门，它使商事交易更为简便，并由此促进了经济生活和福利。"[9]

　　在我国现阶段和未来一段时期内，发挥商法在市场经济中的强大发动机功能则正当其时，而要有效实现这一目标，使商法真正成为推动我国市场经济改革、促进国民福祉的强大引擎，则必须仰赖于符合商法理念基本要求的商法制度体系的建构。基于上述分析，本文认为，完善我国商法制度体系，合理的路径选择需要重点从以下三个方面着力：一是要超越学术界关于"民商合一"与"民商分立"立法模式的论战，避免无谓的学术地盘之争，要从我国市场经济建设的实践出发，围绕商法制度体系建构的基本要素，探索适合我国商法体系建设的基本进路。二是要适时出台总纲性的形式商法规范，上承民法典下统商事单行法，从而在民法和商事单行法之间架起一座沟通的桥梁，使商法的理念、价值和原则得以商事基本法的形式加以表达，为商事单行法的有机整合和统一贯彻奠定基础。三是要重视商事单行法在调整和规范商事关系中的重要功能，一方面要适时制定新的商事单行法，以弥补商事生活调整领域的空白和漏洞；另一方面对于商事单行法中与现代商法理念、价值和基本原则相违背的内容要及时修订，消除各单行法之间的矛盾和冲突，以保持我国商法体系的协调统一，有效发挥商法在市场经济转型和发展过程中的价值和功能。

　　参考文献：
　　[1]范健。论我国商事立法的体系化--制定《商事通则》之理论思考[J].清华法学，2008,（4）：24.
　　[2]王建文。中国商法立法体系批判与建构[M].北京：法律出版社，2008:25.
　　[3]范健。论我国商事立法的体系化--制定《商事通则》之理论思考[J].清华法学，2008,（4）：26.
　　[4]黄茂荣。法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007:575.