以商法通则完善我国商事立法体系

　　我国采用何种商事立法模式，需要谨慎考量，民商合一和民商分立的立法模式在我国或者行不通，或者周期漫长，而制定一部商法通则既必要，也可行，从某些资料上看，也符合我国立法机关的意愿。采用商法通则来进一步构建和完善我国的商事立法体系，是最现实的选择，既有利于我国法律的完善，也有利于推动商事活动的发展，值得我们深入探讨。

　　一、商法的起源和发展

　　商法一路从古代商法、中世纪商法、近代商法一直演变到通行意义上的现代商法。一般认为，中世纪市场经济开始萌芽发展，商法也随之起源。最初的商法是一种身份法，即商人法。清末，我国同样出现了商品经济的萌芽，商事立法由此开端。我国的商事立法大致可以分为四个时期。首先，是清末法制改革一直到 1929 年，此阶段我们采用民商分立模式，并且制定了商法典。其次，是 1929 年一直到新中国成立，反其道而行之，采用了民商合一的模式，仅制定了一部民法典，商事方面制定了相应的单行法。再次是伴随着我国改革开放的政策，始于 20 世纪 70 年代末，行政机关针对物资的流转颁布了相应的行政法规和规章，被称为商业法，也是我们今天意义上的商法。最后，是社会主义市场经济体制确立之后，我国延续民商合一的传统，仅制定了《民法通则》作为一般性的行为规范，对于特殊的商行为，则通过诸如公司法、证券法、票据法等单行法进行规定。

　　二、民法和商法的关系

　　在我国，一般将商法定义为调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。世界范围内各国民法和商法的关系不尽相同，但归纳起来说，主要有以下几种类型。

　　（一）民商合一模式

　　民商合一模式是指制定一部民法典作为基本法，商法作为民法典的特殊一部分存在，而不制定单独的商法典。

　　民商合一模式下仍存在两种不同的观点。一种是以意大利民法学者摩坦尼利为代表，主张商法民法化，将商法并入民法之中，这也是一种较为主流的观点；另一种则是民法商法化，以意大利学者李塞尔为代表，主张民法应成为商法的特殊一部分。目前，瑞士、意大利、荷兰等国均采用的是民商合一模式，我国也是此种模式。

　　在主流的商法民法化模式中还存在两种情形，即民法商法的不完全和完全合一。现行的《意大利民法典》是不完全合一的代表。在这一民法典中，加入了作为单独章节存在的票据法、证券法等商法的相关内容，民与商并未完全融为一体。而瑞士则相反，采用的是一种完全合一的模式，将商法的相关内容以条文的形式融入民法中，而并非作为独立的章节存在。

　　（二）民商分立模式

　　所谓民商分立则是指同时存在处于平等地位的民法典和商法典，二者同为基本法。美国、德国、西班牙、葡萄牙、巴西、阿根廷、日本等国采用的则是这种民商分立的模式。同样，民商分立模式在各国也并不完全相同，主要有以下三种情形。

　　一是客观主义模式，以法国为代表。这种模式的核心为商行为，即只要从事商业相关的活动，既要受到商法的约束。这一模式摒弃了传统意义上的商人法，转而从客观方面寻求依据。二是主观主义模式，以德国为典型代表。德国 1897 年《德国商法典》恢复使用商人法，即以主体而论应当适用的法典。三是以日本为代表的折中主义模式，这种模式兼顾上述的客观和主观方面，同时以主体身份和商行为两方面作为划分的依据。

　　（三）英美法系

　　严格来说，英美法系国家并不存在成文法，但这并不妨碍商事立法的存在。美国虽没有民法典，但制定了一部《统一商法典》。这部商法典不具有强制的约束力，仅是作为一部示范法而存在，开放性较强。英国虽未制定统一的商法典，但存在多本单行商法，如《公司法》《票据法》《货物买卖法》等。

　　三、我国学者的主要观点

　　概括来说，我国学者关于民商法立法模式观点可以分为五类，除了上述典型的民商合一、民商分立模式还有商法特别法、商法通则与单行法相结合、复合模式三种。下面着重讲解后述三类。第一类，商法特别法模式。这一模式呈现倒金字塔形的三个层级。最底端是民法作为基本法，中间则是民法和商法的单行法，顶端，也是数量最多的层级，则是各种民法商法的特别法。第二类，商事通则与单行法相结合模式。这一模式通过其命名则可以明确具体方式，即制定相当于民法通则地位的商事通则作为统筹商事立法的基本法，另有若干商事单行法对实践中的具体问题加以规定。

　　第三类，复合模式。复合模式下需要制定一部商法典，同时也要有若干的商事单行法。此种模式既保证了商事立法的稳定性，同时也能适应快速发展变化的经济趋势。要对我国的立法模式进行选择，我们必然会趋利避害，对各种模式下利弊进行分析。

　　1.民商分立模式的剖析

　　民商分立模式既具有合理性，同时也存在不合理性。

　　合理性主要是因为商法是市场经济下的产物，同传统的民法主体的产生背景并不相同。商法下所追求的是高效与利益，带有明显的功利色彩，与民法中平等主体之间的公平原则相违背。介于民法与商法之间的不同之处，民商分立模式十分合理。然而经过多年的实践以及学界的论证，民商分立模式并未带来明显的优势，这一概念已被慢慢地淡化；具体到我国的国情，我国的商事立法起步较晚，立法基础相当薄弱，在这样一种毫无准备的情况下实行民商分立，无疑存在巨大的困难。

　　2.民商合一模式的剖析

　　民商合一模式下，民事主体和商事主体处于平等的主体地位，这显然更适应于现行经济状态下法律中的平等精神。但民商合一模式同样存在弊端：仅以一部民法典，显然难以适应瞬息万变经济形势，不可避免地存在漏洞以及滞后性；另外，多数民商合一仅仅是形式上的民商合一，商事的单行立法仍然大量的存在。

　　通过上面的分析我们可以看出，民商合一模式、民商分立模式、复合模式以及商法特别法模式均不符合我国现阶段的国情，我们所选择的应当是商事通则与单行法相结合的模式，也就是实质上的民商分立的模式。

　　四、我国商法立法模式的选择

　　我国商法立法模式选择实质上的民商分立，这一模式同我国现阶段的实质上的民商合一模式是相对立的。我国目前仅有一部《民法通则》，但它确实相当于民法典的地位。在新的模式下，我们需要制定与《民法通则》地位相同的《商法通则》，起到商法典的作用，并与众多的商事单行法共同对商事活动进行调节。

　　商法通则的制定具有现实必要性。在民商合一和民商分立争议不断的情况下，选择实质上的民商分立，无疑摆脱了无休止的争议。目前我国商法尚不能与民法处于同一法律层级，一旦制定《商法通则》，则在事实和理论上提升了商事立法的地位。商事立法更多的是追求效益，这与民法的原则背道而驰，这一模式的选择能够更加合理地构建商事法律制度，客观上也满足了我国商事法律制度方面的要求，解决了商事法律制度矛盾与空白的尴尬。此外，对于整个法治社会的构建来说，这一制度能够提高公众的法律意识与法律素养，推动我国法制建设迈向一个更高的台阶。最后，鉴于我国现行立法中存在的层级混乱、分散立法、重复立法等现象实质上的民商分立模式能在一定程度上予以缓解，使立法能更成体系。

　　制定商法通则也具有现实的可能性，主要表现为：在理论基础上，我国民商法学者不断进行探究，涌现了大量的理论成果，学理准备已较充分。在实践基础上，我国的商品经济不断发展，为商事关系的调整打下了良好的经济基础；市场经济发展以来，《证券法》《票据法》等商事单行法不断涌现，有较为充实的立法基础；已审理终结的商事案件，为《商法通则》的奠定了司法基础；此外，我国与国外的经济往来不断增加，国际上的交流给我们带来的丰富的经验和先进的立法技术。

　　确定了我国商法的立法模式，我们需要进一步确定《商法通则》的制定规范。

　　从我国的实际情况出发制定商事通则，可以按照"通、统、补"的方式来进行。所谓"通",是指所制定的《商法通则》应该具有普遍适用性，能对所有的商事法律关系进行调整。所谓"统",是指《商法通则》应具有基础性的地位，具有统领性的作用。在《商法通则》原则性规定的基础之上，各商事单行法的具体规定应当与其相适应，不适应的部分应当予以摒除。所谓"补",即当商事单行法存在漏洞或未涉及的范围时，应通过《商法通则》予以弥补。但这个"补"也需要注意一定的方式，并非所有缺失的内容均要在通则中体现出来。对于只适用于某一领域的规则，应当在相应的商事单行法中加以规定；只有对那些能普遍适用的规则，才能规定在《商法通则》之中。

　　解决好了《商法通则》制定的原则性问题，《商法通则》体系结构的安排问题接踵而至。许多国家都采用这种实质上的民商分立的模式，并且在本国范围内得到了很好地推行运用。那么这是否就意味着我们可以照搬优秀的民商分立模式？答案当然是否定的。照搬某些国家的《商法通则》立法体系，虽然看起来提高了立法效率，节约了社会资源，但长期运行下来必然会出现"水土不服"现象，导致其难以在我国继续运行下去。我们应在借鉴国外优秀的立法体系的基础上，结合我国的现实国情加以制定，而现有的就有一个比较好的模板-《民法通则》。

　　我们可以根据《民法通则》对《商法通则》的体系结构做出如下安排：

　　第一部分是商事基本原则。商事活动的基本原则因其利益性而与民事活动的基本原则背道而驰。这一部分我们不需要公平、平等等原则，但诚实信用原则应被包含在内；此外还应有独有的效率原则、方便交易原则等。

　　第二部分是商主体制度。这是通则的主体部分，包括双方当事人，还应当涉及中间商。其中，企业法人应作为最为重要的主体。

　　第三部分是商行为制度。同样是通则的主体，其商行为的规范应从准入一直到退出整个周期。

　　第四部分是法律责任制度。主要规定商人违反了商业规则后所应承担的法律责任（如损害赔偿责任等）。

　　最后一部分是附则，将签署章节未涉及的问题以及合适生效、法律效力等问题加以规定。

　　之所以做这样的结构设计，是因为任何法律在开始的章节都要设定一个基调，对于其后章节起到统帅作用，即使后面的条文没有对相关问题做出具体规定，法官在审理案件的时候也能做到有法可依；商主体和商行为自商法产生以来就是各个国家关注的焦点，自然也是我们立法的主体；只有措施而没有相应的违法惩罚措施，一项制度很难得到良好的实施，因而我们也对法律责任做出了相应的规定。经过这样的设置，我国的商事立法能更好地适应现实状况，发挥其应有的作用。

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