民事诉讼公告送达的价值与适用条件

　　摘    要：　公告送达是民事送达制度中最为特殊的一种送达方式, 于其他送达方式具有弥补性、救济性和实现送达任务之保障性, 于法院、双方当事人具有程序正当性和实体公正性。现行《民事诉讼法》及其司法解释对其规定略显粗糙与操作性缺失, 且刚柔适用模糊。故在《民事诉讼法》司法解释视角下透析民事诉讼公告送达, 探索刚柔兼济的适用条件, 构建立体的公告送达机制, 提升公告送达的司法影响力, 既是法院的愿景, 更是维护当事人程序正义、实体公正与法律威严的迫切需要。

　　关键词：　公告送达; 《民事诉讼法》; 司法解释;
 

　　Abstract：　Service by publication, as the most special means of civil service, can offset the weakness of other ways of service and ensure the completion of service.Meanwhile, it helps to realize the substantive and procedural justice for the courts and parties of litigation.However, the provisions of the judicial interpretations of Civil Procedural Lawlacks the clear and operational rules for the hard and soft applications of service by publication.Therefore, it is necessary to investigate the hard and soft applicable conditions for service by publication, construct the comprehensive system of service by publication, and promote its judicial influences.It cannot only fulfil the aspirations of the courts, but also ensure the substantive and procedural justice and the authority of law.

　　Keyword：　service by publication; Civil Procedural Law; judicial interpretation;

　　0、 引言

　　送达是民事送达制度中一项非常重要的保障制度, 在中国民事诉讼司法实践中具有极其重要的程序价值和实体意义。对人民法院而言, 依法及时送达各类民事诉讼法律文书关系到民事诉讼程序的合法性与诉讼行为的有效性, 于当事人则关系到程序正义和实体公平能否机会均等的实现问题。然而在民事司法实践中, 随着中国经济结构的调整和经济的快速发展, 已呈现出人口流动频繁、公民诚信理念缺失、法律意识信仰淡薄等社会因素, 导致“送达难”[1]已成为民事诉讼实务的一个突出问题。公告送达作为送达理论与实务中最为特殊的一种方式, 它既是其他送达方式的最后一道屏障和救济方式, 更是实现送达任务的一种保障措施, 具有重要的弥补价值和保障功能。遗憾的是该制度无论在立法层面, 还是在司法层面, 都表现得不尽人意, 这其中既有现实的社会原因, 也有人民法院、当事人方面的人为因素。因此, 为了更好地维护法律的威严和当事人的诉讼权利与实体权益, 在现行《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称《民事诉讼法》) 的司法解释视角下透视民事诉讼公告送达就显得尤为迫切。

　　1、 公告送达的内涵分析及其价值解读

　　公告送达是指人民法院通过登报、张贴公告或在信息网络等媒体上刊登公告等方式将诉讼法律文书的相关内容公之于众, 并告知受送达人, 待法定期限届满之后, 即视为送达当事人的一种特殊送达方式。在中国现行法律和司法解释规定的七种送达方式中, 它是只有当其他送达方式无效或难以实施之时, 或受送达人下落不明之时, 才会被采用的一种送达方式, 相当于是送达手段中的最后一道招数。从上文可以看出, 该内涵蕴含了两方面的意思:一是对公告送达制度的立法定位, 其立法意旨在于补充其他送达方式, 弥补其他送达方式的失败和无奈, 基本属于保证送达的终极手段和保障措施;二是设定公告送达的出发点, 在于运用公告媒介传播的优势, 有效地解决各种疑难杂症出现的“送达难”问题。实务中, 当事人积极主动充分行使诉权, 向人民法院提起诉讼可以看作是发起民事诉讼的源头, 而起诉后人民法院如何将符合诉讼条件的诉讼法律文书及时送达对方当事人, 在民事司法实务中具有至关重要的作用, 是民事诉讼程序得以顺利进行的“纽带”[2]。但在司法实践中, 经常会出现受送达人下落不明或者根本无法联系或故意躲避不接受送达[3], 且在穷尽其他所有送达方式仍然无法送达之情况下, 公告送达作为法定送达方式的程序弥补价值和保障功能就显示出来。因此, 公告送达在立法上的确立, 有效地解决了无法送达与有效保证诉讼活动的有序开展之间的困境。当然, 公告送达除了能够最大限度地保护原告方的程序与实体利益外, 还能够有效促使部分下落不明或无法联系的被告方积极参与到正在进行的诉讼中来, 最大程度地避免了未经客观送达即视为送达而出现的单方面出庭开庭审判的情况发生, 切实做到了最大程度地保护好在诉讼程序、途径或接受诉讼信息相对滞后的被告方的民事程序与实体合法权益。

　　尽管公告送达程序在民事司法实务活动中起着至关重要的作用, 但在中国现行《民事诉讼法》及其司法解释对其程序和途径之规定却略显粗糙。关于公告送达程序和途径的描述, 在现行《民事诉讼法》及其司法解释中仅有只言片语, 如《民事诉讼法》第92条和第267条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第138条第一款和第139条第二款规定, 受送达人如果下落不明, 或用其他六种送达方式仍然无法送达之时, 可以采用公告送达;产生法律效力的时限除民事公益诉讼案件达成和解或者调解协议的公告期明确规定不少于三十日和对在中国领域内没有住所的当事人送达期限为三个月外, 一般为六十日, 以最后张贴或者刊登的日期作为发出公告的具体日期;公告送达还需有清晰明确的记录缘由及送达经过, 且有卷宗可查, 用以证明公告送达的实际发生。《民事诉讼法》第537条规定, 涉外民事案件二审的, 除可以采用其他方式送达外, 一审时采用公告送达的, 二审时可径行采用公告送达。事实上, 上述规定在诉讼实践中, 经常会给相关司法工作人员增加难题, 且在操作性方面程序刚性略显不足, 缺乏具体的实务操作性指引, 难以保障受送达当事人的程序正义和实体权益。因此, 在民事诉讼法及其司法解释中对其进行进一步完善势在必行。

　　2、 公告送达之适用条件与方式解析

　　2.1、 公告送达的适用条件

　　现行《民事诉讼法》第92条对公告送达的适用条件作了限制性规定, 具体包括:一是一般只对下落不明的人适用;二是在“穷尽”其他送达方式仍无法送达的情形下也可适用。[4]对于这两点, 目前法学理论界和实务界仍抱有较大争议。

　　首先, 究竟何为下落不明, 现行《民事诉讼法》实际上并没有明确的可操作性定义。追溯相关法律文件, 最高人民法院在《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》) 的试行意见中曾作出过解释, 意为公民离开最后居住地后杳无音讯的情形。对于该解释性的规定是否同样适用于公告送达, 现行《民事诉讼法》及其司法解释并未对此作出明确规定。实际上, 《民法通则》试行意见中的下落不明并非《民事诉讼法》中的下落不明, 二者有明显的区别。《民法通则》试行意见中的下落不明以没有音讯和离开最后居住地为其构成要素。该规定仅适用于宣告公民失踪或宣告公民死亡的特殊情况。由此可见, 《民法通则》试行意见中对下落不明的界定涉及到特殊身份关系甚至生命权, 故具有严格性和特殊性。但在公告送达实务中, 对其下落不明的界定和应用就显得比较宽松, 通常包含两层涵义:一是受送达人离开最后居住地后无法查实其现经常居住地、工作地或住所, 也无法取得其他联系时可以适用公告送达;二是虽然受送达人离开最后居住地后无法查实其现经常居住地、工作地或住所, 但可以取得其他联系时也可以适用公告送达。究其缘由, 在于民事诉讼公告送达对下落不明的界定仅涉及到普通身份关系和财产关系, 故显得宽松且随意。

　　其次, 对于其他六种送达方式无法送达之情形, 理论上存在两种可能性。其一, 是否只需采用过其他六种送达方式中任何一种或几种均不能实现送达之目的, 而非必须穷尽其他六种送达方式, 就可以适用公告送达;其二, 设置前置条件, 必须以穷尽其他六种送达方式为适用之前提, 如均不能实现送达任务的, 方可采用, 以保障民事诉讼程序在法定期间内公平、良序的进行。[5]诉讼实践中, 究竟适用哪种无法送达的情形, 现行法律和司法解释并未作出明确规定, 倘若采用上述第一种情形, 势必能够起到节约司法资源之功效, 但也存在有失公正之嫌;如果适用第二种情形, 虽然体现了诉讼程序的规范性与公正性, 但也暴露了诉讼程序运行的机械性和时间的冗长性。此外, 无论采用哪种无法送达的情形, 都面临着如何验证其他送达方式确实难以实现送达目的之局限。因此, 在司法实践中, 存在公告送达被滥用情形就不难理解了。

　　2.2、 公告送达的方式

　　对于公告送达的方式, 现行《民事诉讼法》并没有作出明确规定, 但是《民事诉讼法》司法解释第138条第一款对其有所补充。该司法解释明确规定了公告送达的四种方式:一是可以张贴在人民法院公告栏进行公告送达;二是可以张贴在受送达人住所地显着位置进行公告送达;三是可以刊登在法院报上进行公告送达;四是可以刊登在信息网络等媒体上进行公告送达。首先, 关于张贴在人民法院公告栏进行公告送达缺乏刚性规定。现行法律与司法解释对于人民法院的级别、所属地等并未完全刚性规定, 司法实践中一般张贴在受诉人民法院的公告栏, 但更为要害的是, 张贴在法院公告栏的公告内容显然是为了公告而公告, 对受送达人而言形同虚设, 因为司法实践中, 有多少当事人知道法院公告栏的存在, 又有多少当事人会去关注法院公告栏。其次, 对于在受送达人住所地张贴公告进行送达有失公允, 这种做法可能发生与司法公正之宗旨背道而驰之情形。倘若受送达人不在住所地居住, 仍采用此途径送达公告, 与在法院公告栏张贴公告同理, 仅仅是为了维护形式上的程序正当完整性, 有违立法旨意与法律情理。第三, 关于登报公告送达也颇有争议, 虽然最高人民法院一再强调各级法院必须统一在《人民法院报》刊登法院公告, 但现实的问题是有多少当事人知道《人民法院报》, 因为《人民法院报》面对的读者主要是法官和其他政法机关工作者, 对大多数当事人而言没有任何实质意义。[6]最后, 关于可以刊登在信息网络等媒体上进行公告送达。由于互联网和计算机技术的普及应用, 信息网络媒体种类繁多, 但遗憾的是现行法律并没有明确规定可以在何种网络媒体上进行刊登, 这种立法上的缺陷势必导致公告送达实务的混乱。

　　3、 现行《民事诉讼法》司法解释关于公告送达之改进与补充

　　为了更好地完善公告送达程序, 最高人民法院2015年1月颁布了《民事诉讼法》司法解释。该司法解释对公告送达进行了三方面的改进与补充:一是对原有送达方式进一步规范化、具体化;二是对公告送达途径的扩充与丰富;三是进一步明确公告送达的内容。首先, 对于采用在受送达人住所地张贴公告之方式, 提出了保障送达依据的措施, 即在张贴过程中必须采取拍照、录像等记录形式。这一规范使得张贴公告的送达方式更加有据可循, 避免了受送达人辩解未看到公告的不必要纠纷。其次, 现行《民事诉讼法》司法解释中公告送达的途径更为丰富与完善, 结合当下信息网络媒体的便捷性与迅猛性的发展趋势, 提出了信息网络等媒体也是公告送达的合法有效途径。途径的改变与扩充使得公告送达的辐射范围更广、更有利于突破时间与空间的限制, 是民事诉讼司法改革与时俱进的标志性产物。第三, 现行《民事诉讼法》司法解释还对公告送达所需明晰的内容作了明确, 包括受送达人的答辩期限、上诉权利、上诉期限、上诉法院和逾期后果等, 这一系列刚性程序的明确无疑更好地保障了受送达人的程序利益和实体权益, 有利于维护法律的威严和法治的公正。

　　4、 对现行《民事诉讼法》司法解释下的公告送达制度之展望

　　公告送达本质上属于拟制送达。其最终送达的事实是一种法律事实, 而非以客观真实为基础的客观事实。法院审判程序顺利进行依靠的是推定的法律事实, 这是司法效益与程序公正两个方面相冲突的情况下相互让步的结果。[7]同理, 公告送达作为一种特别之送达方式, 也是审判效益和审判公正相互博弈和相互妥协下的无奈之举。由上文可见, 《民事诉讼法》司法解释在该方向上已然取得一定的成效, 也为公告送达司法制度的完善与发展指明了方向:

　　4.1、 刚柔兼济适用公告送达的适用条件

　　第一, 虽然中国现行《民事诉讼法》及其司法解释对下落不明缺乏明确性的操作性规定, 但结合诉讼实践, 笔者认为可以刚柔兼济地适用该条件。首先, 在司法实践中, 倘若确有证据证明受送达人确实下落不明的, 法院可以刚性适用公告送达, 当然证明的收集应以法院亲自去受送达人所在地的居委会、村委会或辖区派出所开具的为主, 以当事人开具的为辅, 且法院要对当事人开具的证明予以调查核实, 倘若无误, 方可刚性采用公告送达。这将最大限度地降低当事人虚开证明, 防止公告送达遭滥用, 保护受送达人的程序正义和实体权益。其次, 如果受送达人离开最后居住地后无法查实其现经常居住地、工作地或住所, 即居无定所, 但仍可以通过其他途径与其取得一定联系时, 可以柔性适用公告送达。因为对于一个居无定所之人, 适用其他六种送达方式, 没有任何法律上的实质意义, 而柔性适用公告送达不失为一种最佳的送达方式。

　　第二, 关于其他送达方式无法送达之适用条件, 虽然如前文所述存在两种适用的可能性, 但从立法旨意而言, 笔者认为, 原则上应刚性地在穷尽其他送达方式仍无法送达的情形下方可适用公告送达。缘由是:虽然采用其他六种送达方式中任何一种或几种均不能实现送达目的, 而非必须穷尽其他六种送达方式之时, 就适用公告送达, 在一定程度上可以起到节约司法资源、提高办案效率之功效, 但在笔者看来, 这是有失程序正义和公平之下的适用和司法资源的节约, 而非在保障公平、正义之下的条件适用和节约司法资源。因此, 公告送达的适用条件应以程序正义和实体公平为前提, 只有公平正义的司法节约才是真正的节约, 即使以牺牲时间、效率和司法成本为代价, 也应刚性地规定只有在穷尽其他送达方式仍无法送达的情形下方可适用公告送达。当然, 适用该条件时也存在柔性的例外, 即在不可抗力的因素下也可柔性地适用。

　　4.2、 建立立体的公告送达机制

　　虽然现行《民事诉讼法》司法解释扩大了公告送达方式的范围与途径, 但诉讼司法实践中法院多采取单一的送达方式, 限制了受送达人获取送达信息的途径, 为程序不正义和实体不公提供了生存的土壤和空间。故, 在司法实践中应建立立体式的公告送达机制, 即在适用公告送达时, 应同时采用四种全方位立体式的公告送达模式, 最大程度地实现受送达人获悉送达信息的路径。当然在报纸上刊登公告内容时, 应适度扩大报纸类型, 不限于《人民法院报》, 究竟还可以在何种报纸上刊登, 法院应以受送达人容易获取为出发点, 并根据受送达人职业、所在地报纸影响力来进行综合判断与选择。而对于信息网络等媒体, 由于现行《民事诉讼法》司法解释并未作出明确规定, 因此, 笔者建议选择法院官网或受送达所在地有较高影响力的信息网络等媒体上公告较为适宜, 当然, 法院也可以考虑创建一个专门用于公告送达诉讼法律文书的专业网站。

　　4.3、 提升公告送达的司法影响力

　　虽然公告送达对双方当事人特别是受送达人在程序与实体方面都具有非常深远的影响, 但遗憾的是公告送达在公民日常生活中并没有多少司法影响力, 甚至对产生纠纷的双方当事人也不具有应有的影响力。因此, 在司法实践中造成当事人虚假证明或难以获取相关诉讼法律文书内容信息就在所难免了。因此, 在日常法制宣讲中, 应通过法律普及与宣传向公众阐明公告送达的影响, 使潜在受送达者对公告送达的影响与后果有充分的认知和预估。在纠纷发生之后, 法院适用公告送达之时, 更应通过联系受送达者近亲属和好友, 明确公告送达对受送达者的影响, 提升受送达者知情的可能性。当然, 法院还可以定期公布公告送达对当事人程序权利与实体权益维护的价值影响, 以提高公告送达的综合影响力, 实现其立法意旨。

　　5、 结语

　　综上所述, 虽然现行《民事诉讼法》及其司法解释进一步丰富和完善了公告送达的适用条件、范围和操作方法, 但仍存在改进的空间, 法院应内化公告送达制度的具体要求[8], 且适用公告送达之时刚柔兼济, 进行立体式全方位公告。然而, 由于笔者水平有限, 深知此次透视还存在诸多不足, 为此, 敬望各位法学前辈和同仁予以批评指正, 以期进一步完善我国民事公告送达制度, 维护当事人正当的程序利益、实体公正与法律威严。

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