调解书抗诉事由与抗诉审查的重新认识(2)

　　反之，而诉讼法上（性质）的事实不直接关涉当事人的实体权利，因此它的调查、确证、存否与否的裁判形式（判决抑或裁定、决定）及其救济途径，与私权存否的相关规定相比，较为简略。

　　因此在当事人就调解书在实体法上是否存在无效或可撤销事由提出争执并请求法院审理时，理当采用适用于权利义务存否的审理的通常诉讼程序。该事实的证据调查、法庭辩论及审级保障，应当与一般民事争讼案件不宜有一定的差异。本文认为，判决与调解书在再审审查及裁判形式等方面的差异，尤其在于当事人对于（法院作出的）再审事由是否存在的判断，能否提起上诉。

　　就判决的再审而言，虽然它可以被划分为再审事由的审理阶段、以及再审事由成立后的本案审理阶段，但再审事由之存否仍然不是独立的诉讼标的。民诉法并未规定法院如果认为再审事由存在时应立即做出终局判决，而只是要求法院裁定再审（民诉法第 204 条），该裁定不可上诉。

　　而"调解书在实体法上是否存在无效或可撤销事由"这一事实，几乎等同于调解书在实体法上的效力瑕疵。考虑到判决与调解书的再审事由在性质上殊异，因而分化两者的调查审理方式及裁判、救济形式，并无不妥。

　　两者，从比较法的角度观察，则德日等国家和地区的相关法制（诉讼上和解、调解），也存在类似的程序分化。日本法上当事人以申请指定期日的方式主张诉讼上和解无效或有瑕疵，如果法院认为和解有效，则应作出宣告诉讼终结的判决，对此判决当事人可以提起上诉。

　　而日本民事调停（调解）法第 16 条规定，调停笔录与诉讼上和解具有同等效力，据此可以推论，日本有关调解是否存在实体法上效力瑕疵的审理及裁判，应与诉讼上和解相近。

　　（三）小结

　　综上所述，在当事人申请调解书再审的情形下，将判决的再审事由的调查方式、裁判形式适用于调解书的再审事由的相关面，与调解书再审事由的性质显然并不相当，对当事人程序利益及实体利益已经有保护不周的危险。在检察机关就调解书提出抗诉的情形，抗诉事由的存否完全依赖检察机关的判断（法院无权介入、评价）；虽《监督规则（试行）》第 65-73 条已细化了检察机关对抗诉事由的调查权的规定（民诉法第 210 条），但检察机关收集证据调查抗诉事由存否之权运作的实际效果是否优于的当事人申请调解书再审的情形，目前尚无明确结论；从目前民行检察监督部门的人员配置、知识结构等因素看，结果恐怕并不乐观。倘若仍将调解书的抗诉事由解释为"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律"之类的调解书在实体法上无效或可撤销的事由，可能引发与当事人申请调解书再审的同样的疑虑。按举重以明轻之法理，调解书的抗诉事由应作他种解释，方为允当。《监督规则（试行）》第 77、86、91 条等对调解书检察监督的规定，绝口不提"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律",反而于同规则第 99 条规定"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律"时应当对之提出检察建议，似稍可见本文第二部分所列第二种见解未为检察实务部门所采。

　　当然，另一方面，检察机关对调解书抗诉的程序架构、为启动检察监督之调查取证权等事项，在本次民诉法修改后，均已稳固不移，已经流变为立法论层面的问题。因此，与其将分析焦点置于讨论调解书再审的结构是否存在缺陷这一问题上，不如回转到调解书再审事由的解释论上，检讨如何透过调解书抗诉事由的解释来应对现有程序架构所滋生的问题。

　　四、调解书抗诉事由解释论之重构

　　（一）调解书抗诉事由再认识的突破点

　　根据本文第二、（二）部分的分析，抗诉事由存否由检察机关自行认定，则民诉法 208 条所规定的"损害国家利益、社会公共利益"之抗诉事由，在检察机关提出抗诉时，即已得到认定。此前立法讨论时，法院方面也曾经主张，调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定，一般需要进行实质审查、听取双方当事人的意见，因此不宜由检察机关据以抗诉。

　　但是",损害国家利益、社会公共利益"这一事实，在某些财产权争讼的案件中表现为实体权利义务的损益，与调解书违反自愿原则和法律强制性规定的情形，性质上难以区分；故将损害国家利益、社会公共利益的事由定为抗诉事由，仍有上述顾虑。

　　民诉法一方面要求检察机关在提起抗诉时，即应认定国家利益、社会公共利益遭受损害，另一方面检察机关未必具有（比例）相当的调查取证权能力，实际上恐怕难以确保抗诉提起时该事由存在。而 2013 年《监督规则（试行）》第 77、86、91 条等，几乎照录民诉法第 208 条第2 款所规定的抗诉事由，仅将"调解书"易为"民事调解书",于实务问题之解决究有何等实益，颇值商榷，此抗诉事由似仍应有进一步解释之必要。

　　综上，拘泥于法条规定的抽象的抗诉条件有引发适用混乱的危险，具体操作上又可能无法确证抗诉事由之存否。为避免困境，似应省思可否通过抗诉事由的调节，提出明确的且适合检察机关调查、确证的抗诉事由。

　　在判决抗诉中，检察机关仅须调查判决再审事由是否存在，则民诉法第 210 条规定的调查方式便已经足够；法院裁定再审后，对本案进行审理即可，判决结果只涉及原案当事人。而调解书抗诉中，依本文第三部分所论，检察机关抗诉时审查抗诉事由是否存在，不论是前述第一种观点抑或第二种观点，该审查均涉及实体权利义务层面；法院裁定再审后，以调解书失效而前提，重新审理本案的实体权利义务争议。虽然法院在判决与调解书1这种现象，可谓检察院抗诉与法院再审审理之构造体系在程序衔接时失衡的表徵。为此，可以考虑透过调解书抗诉事由的调节以平衡抗诉 / 再审的结构，将涉及实体权利义务关系的事由排除在检察机关调查、确定的（抗诉事由）范围之外。这一解释论展开的突破点似在于，民诉法第 208 条中使用"发现损害国家利益、社会公共利益"的表述，未必就指实际损害结果的确证，而可能是指本案涉及国家利益、社会公共利益，并以调解结案；检察机关在抗诉书中主张损害结果存在即可，国家利益、社会公共利益是否受损害无须由检察机关调查确证，宜由法院在裁定再审后审理。既然国家利益、社会公共利益受损害这一事实，不能作为调解书抗诉启动的控制阀，那么调解书的抗诉究应依据哪些事由较为适宜?

　　（二）调解书抗诉事由之填补

　　如前所述，就调解书抗诉事由的解释，存在两种见解。抛开其是否妥适不论，两说并非截然对立。调解书违反自愿原则，一般而言只是调解书存在瑕疵的表现，作为它的结果，在某些案件中可能因此损害国家及社会公共利益；调解书违反自愿原则与损害国家利益、社会公共利益，可能构成"要件---法效果"的关系。

　　另外，违反法律的强制规定的调解，有时便是直接触及国家对经济的管控秩序，损害了国家利益，或者有悖于公序良俗而损害了社会公共利益。违反法律的强制规定与损害国家利益、社会公共利益，并非行为与结果的关系，而是在实质上同义的评价。因此，并不是说，如果以国家及社会公共利益受损害作为提起抗诉的条件，就可以排除上述瑕疵的存在。

　　由此可见，调解书抗诉事由的两种解释结论，并非排他的关系。两说所称的抗诉事由，它们的共同点在于，其均涉及实体法层面的判断，因此不适于由检察机关调查其存否、并以提起抗诉的形式作出最终认定；不过，两者在逻辑上可以说并不处于同一层次。

　　两说之间的关系，对于"将涉及实体权利义务关系的事由移入法院的审理范围"这一抗诉 / 再审结构平衡之作业而言，其价值在于提示：是否有其他的可能导致国家及社会公共利益受损害的调解书瑕疵事由存在，且该事由不涉及实体法层面的判断?如果将此类瑕疵作为调解书抗诉的事由，便可填补将"国家利益、社会公共利益是否受损害"这一事由排除出检察机关调查、确证的范围时所产生的抗诉事由的"空白".

　　（三）调解书在程序上的瑕疵

　　调解书是诉讼法上的程序运作的结果，它同时受到诉讼法的规制；调解的程序如果严重违反诉讼法的规定，当事人也应当得到审判监督制度的救济。民诉法在调解书再审及抗诉事由中，均未规定这一类的情形，恐怕有欠妥当。考虑到判决、裁定与调解书的亲缘性，将部分再审事由类推适用于调解书的再审事由，并无不可。[5]

　　由于法院在调解时，未必实施证据调查、法庭辩论、适用法律；此外，调解超出当事人的诉讼请求，不能认作违法，[12]因此民诉法第 200 条（一）至（六）、（九）至（十二）的规定不宜类推适用于调解书抗诉 / 启动再审。申言之，类推适用于调解书再审 / 抗诉的程序上的瑕疵事由，似宜包括以下几种：1.当事人欠缺民事诉讼权利能力及行为能力；2.当事人的诉讼代理人欠缺代理权，或无权实施调解；3.审判组织的组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的；4.当事人不适格的；（民诉法第 119 条第（二）、（三））5.审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊行为的。检察机关在对调解书提起抗诉时，应依民诉法第 210 条查明并确证上述事由的存在。

　　结合上文的论述，检察机关如能查明调解存在程序上的重大瑕疵，可以对之提起抗诉，并应主张本案涉及国家利益、社会公共利益。

　　将判决、裁定的部分再审事由类推适用于调解书抗诉，有助于填补法律未明文规定调解在程序上的重大瑕疵可以抗诉的漏洞；同时，为调解书设置了与检察机关的性质、人员配置及知识结构等条件相适应的抗诉事由，亦消除了将调解书损害国家利益、社会公共利益排除出检察机关调查、确证范围所引发的抗诉事由空洞化之顾虑。

　　另外，依《监督规则（试行）》第 99 条之规定，在本案经过调解且涉及国家利益、社会公共利益的，检察机关认为调解书存在违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律等不适于由本机关调查确证的事实，可以单独或在对调解书提起抗诉 / 当事人申请再审时一并提出检察建议。透过活用检察建议，可以达到促请法院注意调解书存在瑕疵事由的目的，同时又不会发生抗诉 / 再审结构失衡的结果。

　　参考文献：
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　　[2] 孙加瑞。论民事调解案件的抗诉事由[DB/OL].载正义网。
　　[3] 肖建华，杨兵。论我国诉讼调解原则体系之重构---兼评《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》相关规定[J].政法论丛，2005,（1）：83.
　　[4] （德）卡尔·拉伦茨，赵阳。论作为科学的法学的不可或缺性---1966 年 4 月 20 日在柏林法学会的演讲[J].比较法研究，2005,（3）：149.
　　[5] （日）新堂幸司，林剑锋。新民事诉讼法[M].法律出版社，2008.295.
　　[6] 王胜明。中华人民共和国民事诉讼法释义法律出版社，2012.507-508;221.
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