民间票据中介诱发经济犯罪及其规范化(2)

　　（二）民间票据中介诱发职务类经济犯罪

　　民间票据中介经营的银行承兑汇票大多没有真实贸易背景，往往需要银行内部工作人员的支持才能通过银行的审核，这就不可避免地出现银行内部工作人员利用其自身职务实施的经济犯罪。比如，2006 年 11 月 29 日，刘某某和成都某房地产开发有限公司签订《融资协议书》，约定由刘某某控制的四川汉金实业有限公司以向银行申请承兑汇票的方式为上述房地产开发公司融资 450 万元。2006 年 12 月，刘某某隐瞒资金真实用途，提供虚假的合同及财务资料向成都市某商业银行申请了 400 万元的银行承兑汇票。2007 年 1 月初，刘某某为顺利办理汇票，向时任上述商业银行业务科经理的被告人谢某行贿 10 万元，被告人谢某构成非国家工作人员受贿罪。

　　（三）民间票据中介诱发涉税犯罪

　　如前所述，不法分子为了虚构银行承兑汇票的贸易背景，往往就会采用虚开增值税发票等手段，从而引发涉税犯罪。比如，1999 年至 2003 年，农凯集团直接负责的主管人员周某某为达到融资目的，采取在其控制下的关联企业、农投公司和利源公司之间反复进行电解铜虚假交易的方式，虚开增值税专用发票，借此虚增农凯集团及其控制下的企业业绩，获取银行授信额度，并将部分虚开的增值税专用发票用于向银行贴现商业承兑汇票、银行承兑汇票，获取巨额资金。经审计，农凯集团等 16 家企业之间，以及与利源公司之间，共计虚开电解铜增值税专用发票 4 万余份，涉及电解铜虚假交易 161. 87 万余吨，价税合计260. 01 亿余元，税额 37. 78 亿余元。其中，直接用于申请贴现商业承兑汇票、银行承兑汇票的增值税专用发票 8,400 余份，价税合计 86. 29 亿余元，税额 12. 53 亿余元，被告单位农凯集团及被告人周某某构成虚开增值税专用发票罪。

　　（四）民间票据中介诱发其他犯罪

　　民间票据中介的存在极大地提升了银行承兑汇票的变现能力，使得银行承兑汇票几乎可以等同于现金，也就在某种程度上刺激了不法分子的犯罪欲望。比如，被告人向某于 2007年担任上海双虹仪器仪表成套有限公司业务员，负责向河南商丘市丰源铝电有限公司催收货款。2008 年 5 月，向某在收取该公司一张金额为人民币 4 万元的银行承兑汇票后，将该汇票贴现，随后逃匿，被告人向某构成职务侵占罪。①除此之外，民间票据中介的存在还可能诱发洗钱犯罪等其他犯罪。

　　三、民间票据中介的罪与非罪

　　如果说上述犯罪活动是由民间票据中介行为衍生而来，那么，民间票据中介行为本身是否属于犯罪行为？我国理论界和实务界相关人士对此存在较大的争议。

　　（一）民间票据中介行为模式

　　现实生活中，票据中介在民间票据市场上有着多种多样、纷繁复杂的经营手段，但最基本、最典型的中介行为大致可以分为以下两种：一是直接买卖型，即票据中介低价从持票人手中收购银行承兑汇票，再以高价出售给票据使用人或者其他票据中介，赚取差价。

　　二是代理贴现型，票据中介先与持票人约定好贴现利率，再通过空壳公司及伪造的交易合同、增值税发票等将需贴现的银行承兑汇票进行“包装”后拿到一些与其关系紧密的银行贴现，扣除利差及手续费后将贴现款支付给持票人。上述两种行为的共同点都是帮助持票人将银行承兑汇票变现，因此票据中介对外的宣传通常都是经营“票据贴现”业务。

　　（二）有罪论观点

　　有罪论观点认为，票据中介行为属于“非法从事资金支付结算业务”,符合刑法第二百二十五条第（三）项之规定，构成非法经营罪。主要理由是：

　　1.票据中介行为具有严重社会危害性。票据中介行为扰乱票据市场的流通秩序和利率秩序，诱使企业签发大量无真实贸易背景的票据，造成银行存贷规模虚增、结构失调，导致政府极易对金融形势误判，影响宏观经济政策的制定和实施，危害国计民生。

　　2.票据中介行为违反国家规定。民间票据中介经营的票据没有真实贸易背景，违反《票据法》的规定；其擅自进行票据贴现等活动，违反中国人民银行《支付结算办法》相关规定，属于非法从事资金支付结算业务；根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相关规定，属于从事非法金融业务活动， 应予取缔。

　　3.行政主管部门及公安机关对此类行为出具过相关认定意见。2009 年 8 月，中国银监会政策法规部在答复公安部经济犯罪侦查局的公函中指出：李某与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票并进行倒卖以及李某直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖的行为，根据《刑法修正案（七）》第五条规定，可以认定为非法从事资金支付结算业务。②公安部经济犯罪侦查局根据该意见随后对相关地方公安机关作出了批复。③上海市长宁区人民检察院所办理的犯罪嫌疑人秦某某涉嫌非法经营罪一案中，银监会上海监管局也曾出具过类似内容的复函。

　　（三）无罪论观点

　　无罪论观点认为，票据中介行为不违反刑法第二百二十五条所称的“国家规定”,不能认定为“非法从事资金支付结算业务”,不构成非法经营罪。主要理由是：

　　1.票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。票据法是鼓励票据转让流通的，对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。

　　2.银行贴现是一种特殊的票据转让关系，票据中介行为本质上不属于法律规定中的“票据贴现”,因为票据中介的行为并未对票据关系的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，而银行贴现使得票据退出了流通领域，使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》虽然规定“擅自从事票据贴现”应予取缔，但不能轻易以此认定票据中介的“票据贴现”行为构成犯罪。

　　3.票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”,因为票据中介参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为，刑法中的“非法从事资金支付结算业务”专指地下钱庄。

　　4.银监会的认定意见及公安部经侦局批复不具有法律效力，最高检公诉厅工作人员在办案过程中咨询有关专家，专家也认为买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待。

　　四、引导规范民间票据中介的对策建议

　　预防和治理民间票据中介带来的犯罪问题，不能仅对民间票据中介一味打击，而应在多方共同努力下，引导民间票据中介朝健康、有序的方向发展。

　　（一）银行及监管部门层面

　　1.近年来，银监会和中国人民银行作为监管机构也意识到银行承兑汇票业务出现的诸多风险，陆续发布了诸如《关于切实加强票据业务监管的通知》、《关于加强村镇银行票据业务监管的通知》、《关于排查农村中小金融机构违规票据业务的通知》、《加强票据业务管理的若干规定》等多项规范性文件，并且特别针对民间票据中介等融资中介问题发布了《关于防范融资中介非法介入银行信贷业务的通知》，要求商业银行加强对企业申请材料真实性的审核，加强对汇票业务真实贸易背景的审查，严禁为融资中介或掮客办理票据贴现，建立中介机构黑名单制度等。虽然上述文件对加强金融风险控制有积极作用，但对规范票据市场、规范民间票据中介只能说是头痛医头、脚痛医脚的权宜之计。从根本上来说，监管部门应当正视民间票据中介存在的合理性，对民间票据中介不能一味排斥、压制，而应积极创造条件进行疏导、规范，如进一步明确银监会和人民银行的监管权界限、促成银行的业务系统与税务部门的发票信息系统进行数据共享、强化对票据市场异常情况的监测等，尽可能压缩不法票据中介利用票据进行违法违规套利活动的空间。

　　2.商业银行要配合监管部门，对票据业务中存在较多风险的承兑、贴现等环节进行严格管理，大力推广使用电子商业汇票系统，进一步完善考核方式，降低票据业务余额等规模指标的考核权重，提高票据业务合规性、操作风险防控等指标的考核权重。此外，还要加强员工管理，尤其是在银行业人员流动较为频繁的现状下，要保证员工尤其是一线员工的票据业务能力和合规意识，严禁员工参与各种票据中介和资金掮客活动。

　　（二）公安司法机关层面

　　1.“两高”应制定相关司法解释，明确刑法第二百二十五条的“资金支付结算业务”.自 2010 年左右以来，全国出现了一批以非法经营罪对倒买倒卖银行承兑汇票行为人作出刑事处罚的判决，如曾经引起中央领导高度关注的王某非法经营案、被列为 2010 年浙江省十大经济犯罪案件之一的徐某非法经营案等。这些案件中，公安司法机关基本都是将行为人所实施的“票据贴现”行为认定为“非法从事资金支付结算业务”.虽然银监会政策法规部及公安部经侦局出具过相关认定意见，但该意见并不具有法律效力，并且近年来越来越多的理论和实务界人士均对上述意见提出质疑，在司法实践中造成了一定的困惑。因此，“两高”应该出台相关司法解释对此问题予以明示。

　　2.严厉打击与票据相关的犯罪活动。公安司法机关要切实履行其维护社会秩序的职责，坚决打击利用票据进行的集资诈骗、非法吸收公众存款、骗取票据承兑等危害国家资金安全及金融秩序、容易诱发重大民生问题的犯罪行为，此外还要加强对金融机构工作人员利用自身职务所实施犯罪的打击力度，及时侦查、起诉、审判如受贿、非国家工作人员受贿、违规出具金融票证等犯罪，维护公平公正的金融市场环境。

　　3.要把握好司法活动介入金融活动的限度。在金融活动不断创新的今天，公安司法机关介入金融活动应当尤其谨慎，保持刑法的谦抑性。如过去一直认为民间资金借贷属违法行为，但在 2012 年 3 月 28 日，国务院批复决定设立浙江省温州市金融综合改革试验区，打开了民间借贷合法化的大门。民间票据中介是民间票据融资需求的产物，而民间票据融资与民间借贷融资又几乎同质，故理应对此问题慎之又慎。公安司法机关在办理金融经济犯罪案件时，要充分征询各方意见，建立公安司法机关与金融监管机构之间的信息共享、交换机制，深入研究，避免司法活动影响金融活动的正常发展。

　　（三）中央决策部门层面

　　长期以来，我国金融体制与制度设计都是以国有企业的融资为中心，没有充分考虑民间融资的客观需要，对很多民间融资活动都斥为非法，进行打击或限制。《中国中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指明要发展普惠金融，鼓励金融创新。周小川同志也提出要“大力发展多种融资方式，规范发展民间借贷，拓宽小微企业多元化融资渠道。”

　　在2014 年的国务院常务会议上以及前不久刚刚结束的全国两会上，如何解决“融资难”、“融资贵”问题一直是政府及各界代表极为关注的议题。因此，从根本上来说，要避免民间票据中介带来的违法违规乃至犯罪问题，中央决策部门应当充分尊重民间票据融资需求，出台和修订相关法律法规，进一步肯定票据的无因性及融资功能，改革票据业务部门的体制机制，借鉴其他现金国家和地区的相关经验，建立专业的票据交易市场和票据中介机构，明确市场准入要求和退出机制，将目前的地下票据业务转移到阳光下运作，引导民间票据融资业务走上规范、合法、健康的发展之路。