关于竞价排名的法律定性问题探讨

　　竞价排名模式自 golo.com 公司 （后改名为Overturn）于 1998 年创立以来，因其特有的方式备受公众关注，该模式的出现也促使搜索行业呈现爆炸式的增长。竞价排名为搜索引擎服务商带来利润的同时也极大影响了我们获取信息的方式。但是在经历了“三鹿屏蔽门”“上海大众搬场门”“央视曝光门”等之后，竞价排名引发争议，尤其是关于竞价排名的法律定性问题.厘清竞价排名的工作原理、基本属性，并在此基础上提出切实可行的法律规制建议，对于规范竞价排名十分紧迫。

　　一、竞价排名的界定

　　搜索引擎的工作模式可以分为两种：自然排名和竞价排名.自然排名是一种非营利模式，它根据相关算法获得排列结果，搜索引擎可以根据用户输入的关键词，通过一定的算法对网页进行关联度分析，把认为最符合该关键词的内容展示在网页最前的位置。而竞价排名是一种营利模式，它是客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击数量（或时间段）对它们进行计费的一种服务。[1]竞价排名的实质是搜索引擎商的一种盈利模式，一般来说，客户付款的金额与排名顺序密切相关，付款越多排名越靠前.[2]两者的最主要区别在于自然排名是最大程度地提供用户想要查询的结果，而竞价排名却是依价论位.作为一种营利模式，竞价排名已经成为各大搜索引擎公司的主要经济来源。根据艾瑞咨询集团发布的信息显示：2012 年中国搜索引擎企业总收入中，关键词搜索收入占76.5%,联盟展示广告占 14.6%,导航广告收入占 5.3%,其他广告收入占 3.4%,非广告收入占 0.1%.也就是说，搜索引擎业务收入占中国搜索引擎企业总营收的比例超过 90%.[3]竞价排名具有见效快、按点击付费、精准锁定、灵活可控等特点，这使得竞价排名相比于传统广告模式更受到企业的青睐，尤其是中小型企业。但是随着过多商业因素的植入，必然会导致这样一种结果：原本关联度不高的网站信息排名靠前，关联度较高的网站信息排名靠后.搜索引擎所呈现给用户的信息就出现了某种程度的失真，影响用户对检索信息的判断与取舍，一定程度上误导乃至蒙蔽用户，侵犯了用户获取真实信息的权利.

　　二、关于竞价排名法律性质的争议

　　虽然竞价排名发展迅速，但是竞价排名的法律属性一直没有确定，并颇具争议，主要争议点在于竞价排名是否属于《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）中的广告行为。在美国等发达国家和地区，在竞价排名这种经营方式出现不久后，官方即裁定其为广告并依照广告法规进行规范。[4]各大搜索引擎公司也都把竞价排名服务定性为广告，并对用户声明，凡使用竞价排名需遵守广告行业法规或者政策。

　　在我国，这一问题却出现了不同的定性。在“大众搬场诉百度网络案”[5]中，上海大众搬场物流有限公司（以下简称大众搬场公司）是注册商标第772844 号的排他许可使用权的权利人。大众搬场公司发现在百度网站的“竞价排名”和“火爆地带”两个栏目的网页中，出现了大量假冒该公司的网站链接，其认为百度网站上的“竞价排名”和“火爆地带”两个栏目属于网络推广形式的广告，即以网页为媒介为客户提供收费的宣传和推广服务，因此，百度公司需对此承担责任.而在百度公司看来，其“竞价排名”与传统搜索服务尽管在经营模式上有所不同，但“竞价排名”并没有脱离搜索服务的本质，它仍然是一种技术服务；其“竞价排名”只向公众提供相关链接，不直接提供信息内容；百度不是广告的发布者，没有义务对竞价排名网页中的链接内容进行审核与控制，因此也无需承担相应的责任。最终，法院认为百度公司作为技术服务提供商，只提供了链接通道，没有提供具体的链接内容，不是专门的广告发布者.同时百度网站的“竞价排名”服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用，并没有为侵权人提供便利条件的主观故意.所以，百度网站不构成直接侵权.我国学术界对此也存在较大的分歧。有学者赞成法院的意见， 认为竞价排名服务不是法律意义上的广告行为，[6]其理由是广告的本质在于介绍产品或服务，而在竞价排名服务中，搜索引擎仅仅链接客服的网站，因此只有被链接的客服网站才可能是广告，真正起到介绍产品的作用.但也有学者表示反对，主张竞价排名就是一种广告行为，应受到《广告法》的规制。

　　三、竞价排名的广告属性
　　
　　2015年 4 月 24 日修订的《广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法.据此，我们可以总结出广告的构成要件主要有以下三点：（1）有偿性。广告主需向广告发布者支付相应的广告费用。（2）目的性。特定活动是以宣传、介绍产品或服务为目的。（3）广告需要在一定的媒介上进行发布.通过深入分析竞价排名的经营模式及其行为特点后，我们认为竞价排名应被视为一种广告行为，应受到《广告法》的规制，具体原因如下：

　　第一，竞价排名是一种付费服务，商品经营者或者服务提供者需向搜索引擎服务商缴纳相应的费用.竞价排名中的费用出现在两个阶段：第一个是开户费，第二个是投放广告后的点击费（CPC）。以百度公司为例：首先，百度公司规定开户需缴纳一定的预存推广费和服务费，这两种费用因地区的不同而有所变化.

　　其次，在开过户后，客户还要就关键词的竞价和点击支付费用。商品经营者或者服务提供者在开通服务后，就可以购买与自己产品或服务相关的关键词，设计自己的推广方案.竞价排名中的“竞价”就发生在这个阶段，出价越高排名越靠前，反之则越靠后.例如，A 公司为自己的“高钙牛奶”产品在百度网站上开通竞价排名业务，锁定的关键词为“高钙”“牛奶”（每个关键词的竞价为5元，购买位置为第三位）。当消费者搜索这两个词中的任意一个或者同时搜索时，就会在百度网站第一页第三个链接的地方看到该商家的牛奶信息.消费者每点进该链接网页一次，商家就要给百度相应的费用，这就是所谓的点击收费.当然如果 B 牛奶公司以 5.5 元的价位购买了这两1A商家信息位置就要相应地往后顺延。

　　由此可见，竞价排名是以营利为目的的服务，产品的经营者或者服务的提供者通过付给搜索引擎服务商一定的费用来推广自己的商品或服务，这一点满足了《广告法》中“广告”的有偿性。

　　第二，竞价排名是一种广告宣传行为，相关商品经营者或者服务提供者以此方式推广自己的产品或者服务.从表面上看，竞价排名出售的是关键词，但实质上是在拍卖广告位，这一点非常类似于中央电视台的黄金时段招标.[8]与传统广告业务相比，客户选择关键词不过是确定具体的广告种类，选择何种搜索引擎进行投放类似于锁定电视频道.竞价排名的主要目的是为客户推广商品和服务，通过赚取点击率吸引消费者购买商品和服务。

　　竞价排名的背后原理其实是注意力经济，即如何通过有效配置企业的现有资源，以最小的成本去最大程度地吸引目标群体的注意力，培养企业潜在的消费群体，获得最大的未来无形资产，即经营消费者的注意力.[9]相关商品经营者或者服务提供者通过竞价排名来宣传自己的产品或服务，吸引消费者的注意，最终增加产品或服务的销量，这与传统广告的第二特征“目的性”不谋而合。

　　第三，互联网可以作为广告的发布媒体。在现实生活中，宣传产品方式是多种多样的，如在商店门口采取表演形式、走街串巷的吆喝售卖等。但这些都不能被归入《广告法》范围之列，《广告法》中的广告必须通过某种“媒体”向公众传播商业信息.按照我国传统的法律法规，广告所倚赖的发布媒介主要包括：[10]

　　（1）新闻媒介单位，即利用电视、广播、报纸等新闻媒介发布广告的电视台、广播电台、报社；（2）具有广告发布媒介的企业、其他法人或经济组织，利用自有或者自制音像制品、图书、橱窗、灯箱等。但是随着传播技术的发展，互联网也逐渐成为一种新的媒体---第四媒体：1998 年5月联合国新闻委员会在年会上正式提出“第四媒体”的概念；1998 年 6 月的法国世界杯、克林顿绯闻案，互联网凭借快速的传播速度以及交互性等特性，在报纸、广播和电视的“比拼”中脱颖而出，第四媒体的称呼也随之确立；在中国，国中网因报道1998年 6 月世界杯足球赛而获得 200 万人民币广告收入，标志着网络媒体广告开始在中国内地运行。所以互联网是一种媒体形式，可以作为广告的发布平台，并且互联网爆炸式的发展方式正猛烈冲击着传统广告业.另外，《广告法》第四十四条明确规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”,也证明互联网是一种被认可的能够从事广告活动的媒介.另外，有学者认为在竞价排名中搜索引擎服务商只提供了链接，并没有对商品起到宣传推销的作用，所以竞价排名不是法律意义上的广告。

　　这种说法看似有一定的道理，实则经不起仔细推敲.以百度网站为例，从百度网站算法公式上来看，影响百度网站搜索信息排列顺序的因素主要有六种，依次为：相关关键词、域名、外链、用户数据、内容质量及人工干预。如果没有“人工干预”因素的存在，搜索引擎会根据信息相关度做出自然排名，而正是因为有了“人工干预”,排名结果将被重新洗牌，出价高的商品或服务就会出现在网页的前端，根据“一般人通常只会访问前三个排列”的原则，这显然使得该出价高的商品或者服务被点击的概率大大提高.从某种程度上讲，我们可以得出这样一个结论：竞价排名中的“人工干预”因素提高了出价高商家信息的被关注度，提高了其商品或者服务被关注乃至被购买的可能性。除此之外，在网页的推广链接上我们可以看到商家的名称、主要营销产品、联系方式、网址、商家的简单介绍及宣传语，这些内容都是重要的商业信息，完全可以起到宣传和推广的作用，并且搜索引擎服务商还把这些关键词用醒目的红色标注，使消费者更容易注意到.

　　总之，竞价排名已不再只是简单的提供链接的行为，它以“人工干预”的手段影响了消费者的认知和行为，使得出价高的产品或服务有了被关注的可能，从而起到宣传和推广的作用。

　　四、竞价排名中存在的法律问题

　　在我国，由于竞价排名性质的不确定性，尚无具体的法律法规对其进行规制，所以尽管竞价排名在本质上属于广告，但是其行业规范远远没有达到《广告法》对广告要求的标准，使得竞价排名在实际生活中经常被滥用，主要有如下表现形式：

　　（一）广告信息与正常信息界限混淆竞价排名的本质决定了它无法以一种公平合理的方式将搜索结果呈现到用户面前，通常优先排列的是广告信息，而不是正常信息。《广告法》第十四条第一款规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告.”目前，大多数搜索引擎服务商对植入广告的标注并不明显，可识别性不强。很多情况下，在搜索的第一页通常有一半的内容为广告信息，有的甚至覆盖了整个网页。这种“软广告”的植入，很容易让消费者误以为是自然算法的结果，将广告信息与正常信息混淆。

　　（二）虚假广告及链接泛滥搜索引擎服务商因竞价排名法律属性的未确定而被免除了广告的审查义务，从而造成了搜索行业正在成为虚假广告的重灾区，一些虚假广告甚至给消费者的人身和财产造成了极大的伤害.根据互联网实验室发布的《关于搜索推广中的违法医疗广告情况调查》,在常用的搜索引擎上，有四成三甲医院在网上被冒用，近七成医疗广告涉嫌违法.[11]依照《广告法》的规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，损害消费者的利益，除广告主以外，广告的发布者也需承担一定的责任.如果将这一问题纳入《广告法》的范畴，让竞价排名的发布媒体---搜索引擎服务商承担一定的法律责任，督促其尽到应有的管理义务，将会大大减少虚假广告泛滥的现状。

　　五、竞价排名的法律规制

　　既然竞价排名属于广告的一种形式，又存在诸多法律问题，我们主张应尽快将竞价排名纳入《广告法》的调整范围。具体而言， 目前针对搜索引擎竞价排名服务的法律规制亟需从以下三个方面入手：

　　（一）搜索引擎服务商必须具有发布广告的资质搜索引擎竞价排名应属于具有广告发布媒介的企业、其他法人或经济组织。根据《广告法》规定，广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度.这是各类媒体发布广告至关重要的一步，因为法律属性的确定，是主体承担法律责任和义务的前提，只有先确定竞价排名的广告属性，才能明确搜索引擎服务提供商应尽的法律责任。相应资质的取得可以从源头上实现对竞价排名中广告行为的监管，也可以在很大程度上过滤掉虚假广告及链接，保护消费者的利益，最终从根本上保障搜索引擎行业正当、健康、有序的发展。

　　（二）搜索引擎服务商应履行广告标记义务《广告法》明确规定广告应该具备可识别性，那么搜索引擎服务商应采取何种措施让竞价排名具有可识别性，从而使消费者容易将广告信息与正常信息区分开来呢？对这一问题，全球最大搜索引擎商Google,主要通过颜色和警示语对竞价排名信息进行标注。首先，Google 在推广页面左边投放不多于3 个的广告位置，并用浅黄色底色进行区分；其次，在网页的右边投放8个广告位置，都具有清晰的“赞助商链接”标示，使得消费者很容易区分信息的性质。除了上述两个广告位之外，其他位置所展现的信息都是自然排名的结果。这样广告信息和自然信息分离得较为清晰，使用者可以很容易地识别出哪些是广告，哪些是自然搜索。

　　目前，我国最大搜索引擎服务商百度，在广告信息后使用“推广链接”和“推广 - 评价”两种方式进行了标注。但是，它仅仅对“推广链接”的信息进行了底纹区分，并且底纹的颜色较浅，不太容易被注意到；再者，“推广链接”“评价”两词的位置也不太明显，一些网民不会注意到，不符合《广告法》中所谓的“可识别性”;并且，“推广链接”及“评价”词性模糊，不能表现出竞价排名的商业属性。搜索引擎服务商必须遵守《广告法》中广告具有“可识别性”的规定，在竞价排名中以分列或明示的措施区分自然排名信息和竞价排名信息，使得竞价排名具有明确的、可识别的显着广告标示。在这一方面，我国搜索引擎服务商仍有一些可以改进和提高的空间。

　　（三）搜索引擎服务商必须依法履行广告审查义务在当今社会，一些不法商贩利用竞价排名在法律上尚未被规定为广告这一漏洞，进行虚假的或违法的宣传.例如，《广告法》第二十二条规定“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告”,但是在搜索引擎的竞价排名中我们仍然可以发现香烟广告的身影.《广告法》第二十七条、第三十四条和第六十一条等多条规定，都对广告内容进行了规范.在传统广告业务中，广告的发布者不仅要审查广告和广告公司的主体资质，还要审查广告作品的形式和内容。搜索引擎服务商作为广告的发布者也应该遵守上述规定，有义务保证其所发布的广告内容真实、合法。

　　互联网给当今社会带来了全局性的变革，也对法律产生了全面、深入的影响。因此，在市场经济体制下，搜索引擎服务商作为信息传播的平台，应满足大众的知情权，基于一种公正、公平的准则来发布真实、完整的信息。竞价排名作为一种网络广告行为，必须遵守市场经济法制化的基本准则，必须遵守《广告法》的规定。只有对竞价排名合理有效地规制才能使各方利益得到有效保障，从而实现公正、透明、健康的网络经济环境。
　　
　　注释：

　　[1] 文炯：《搜索引擎之竞价排名研究》，《江西图书馆学刊》，2006 年第 1 期。
　　[2] 汪涌、史学清：《网络侵权案例研究》，北京，中国民主法治出版社，2009 年，第 168 页。
　　[3] 张今、刘晗：《美 FTC 推新政中国搜索引擎市场急需法律规制（2）》，《中国工商报》，2013 年第 8期。
　　[4] [8]李明伟：《论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律归规范》，《新闻传播与研究》，2009 年第6期。
　　[5]详见（2007）沪二中民五（知）初字第 147 号。