该款可否适用于商标异议程序

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　　【题目】商标法中“其他不正当手段”的适用问题探析
　　【导论】　《商标法》44条1款适用标准探究导论
　　【第一章】　“其他不正当手段”的争议和分歧
　　【第二章】商标法1条款所保护权益的性质
　　【第三章】该款可否适用于商标异议程序
　　【第四章  参考文献】商标法禁止注册条款适用研究结语与参考文献

　　第三章 程序问题界定：该款可否适用于商标异议程序

　　第一节 商标法中的异议程序

　　一、商标注册异议制度现状

　　我国目前的商标授权和确权过程中，共存在 5 种程序，分别是针对尚未注册的商标的三种程序：驳回申请、不予公告、不予注册，已注册商标的二种程序：撤销、宣告无效。

　　第三次修法取消了未注册商标的异议复审程序，由修法结果及修法过程中的资料来看，公权机关在我国商标异议问题上一致认为，对商标异议制度修改、完善的最佳做法是：缩短商标的确权时间，遏制恶意异议的行为。这个问题的核心在于权衡公平与效率，第三次修法实质性将商标异议程序由审查过程中的一个独立程序变成了商标局审查商标申请的内部程序，这样修改的结果是解决了因商标异议程序复杂、冗长拖延商标授权时间的难题。

　　二、商标法中商标异议程序存在问题的原因

　　目前我国商标异议制度问题较多，异议时间冗长导致授权不及时，极大地损害了商标作为地位越来越重要的无形资产在市场经济中发挥作用，笔者认为最重要的问题出在商标异议事由的界定上，法条没有明确而统一的适用范围。

　　商标局的职责是承担商标注册与管理的行政职能，在授权过程中其使用的标准是《商标审查标准》（国家工商总局 2005 年 12 月）；商评委的工作是处理商标争议，在确权过程中使用的标准是《商标审理标准》。研究上面两个行政文件可看出，对于当前我国商标授权和确权，公权机关所适用的标准是细化正向规定的法律，以此作为判断标准，而本文所讨论问题："其他不正当手段"条款是否可适用于未注册商标的不予注册案件，却没有法条明文规定的确定事由。

　　图注：比较《商标法条例》52 和 53 条可以得出结论：作为驳回申请、不予公告的第 52 条给出了适用法律事由，即商标法第 10、11、12 和 16 条 1 款的情形；而作为不予注册的第 53 条却没有给定相应确定的法律事由，这正是造成我们对"其他不正当手段"条款适用与否有很大争议的原因。

　　第二节 程序问题解决：不适用于商标异议程序

　　一、商标法立法宗旨

　　立法宗旨在一部法律中的地位毋庸置疑，它规定了该部法律所要实现的基本目的及该法律的价值所在。从我国商标法第 1 条规定中可看出，其存在的主要问题是过于强调商标法的管理职能，以致将其置于"保护商标专用权"之前。

　　现行法的规定突出了管理职能，其原因较为复杂，包括计划经济体制下私权观念的缺失和制度惯性使然，还包括，这样规定正好符合了加强商标管理立法的需要，如从三个维度上全方位、无死角地加强商标的管理：注册商标、未注册商标、注册商标使用不当的处罚等，立法者的思路是，通过加强对商标的管理可起到有利于商标专用权保护的作用，至于谁先谁后，貌似影响不大。

　　但是我们作为理论研究者应当认识到，立法宗旨条款是整部法律的灵魂，起到的是风向标的作用，它的用语和顺序往往决定了整部法律的基本定位和价值取向，由我国当前的商标法条文来看，首先突出的仍是商标管理，而不是强调"保护商标专用权".我国市场观念日益深入和健全，我们一边不断强调"市场是配置资源的第一要素",一边却仍将管理作为首要职责，这本身就是国家治理政策上的"不调和"的一个表现，所以我们应当正本清源，还商标权以私权本质，将立法宗旨予以归位，弱化管理职能，强调"商标专用权保护".

　　二、商标法利益平衡理论

　　当前我国在未注册商标的申请阶段，存在问题主要并不是保护不足，反而是由于修法之前法律对此时间段"准权利人"的利益保护过于充分而导致商标申请时间过长，从而使最后成功申请到商标的商标权人"不确定利益"时间过长，或者使后来被异议掉的商标获得了相对较长的"准权利"期间，最后引发诸多问题。

　　这也是第三次修法所重点考虑的问题之一。

　　如何解决这个问题，修改后的商标法对商标异议制度的重构已经给出了很好的回答，程序简化的背后是为了缩短确权时间，从而更好地实现公平与效益的权衡问题。而从立法宗旨来看，我国商标法虽仍固守"管理"与"专用权保护"并重，但在市场经济的大背景下，对"商标专用权"的保护是对商标权私权的回归，应当也一定会被上升到应有的重视程度，而"商标管理"的价值观念则应当被更加审慎和保守地运用。

　　而且，对于如何保护商标核准注册前的利益，并非只有将"注册商标的无效宣告"事由不断扩大才能做到，或许我们可以借鉴日本商标法所创设的"商标注册前的利益请求权",赋予商标注册申请人在取得商标之后，对在注册审查过程中，因他人所从事的侵害其"准商标"的行为，可以行使一定的"损害赔偿请求权",以此在商标申请人和异议人之间形成一种利益平衡机制。

　　三、明确商标不予注册程序的法律事由

　　基于以上讨论，我们可以得出结论，"其他不正当手段"条款不适用于商标的不予注册程序，这是一个政策选择，同时也是符合我国现行商标法的法条规定的，但是同时我们也应当看到问题所在：因为法条采取的规定模式：并未直接言明商标异议程序，尤其是不予注册程序启动的异议事由有哪些，所以导致各方对此问题的认识和实际应用都有一定的出入，这不利于法律的统一和稳定，进而损害法律的权威。

　　因此，笔者认为对于司法实践中所出现的各地各级判决关于适用于否意见不一致的情况，最高人民法院或许应当像解决关于该条款的实体问题那样，及时出台相关的司法解释，对此问题作出一致的指导，以提供一个权宜的解决方式，等条件成熟时再上升为法律，以期对此有一个完备的解决。