基于标准生命周期的技术标准中专利许可问题及解决对策

　　一、 引言

　　随着社会经济的不断发展，经济效益已不再体现在传统意义上产品质量的提高和生产规模的扩大，而更多地取决于知识产权与技术创新。在国际竞争中，相对于一般的技术贸易壁垒，专利壁垒、标准壁垒更加具有合法性和隐蔽性。许多发达国家的跨国企业推行“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的专利标准化战略，加速专利与标准的融合。随着标准纳入专利数量的增加，标准中的专利许可问题也日渐突出。

　　国内外学者关于标准中专利许可问题的研究主要集中在以下几方面：第一，从标准与专利的融合入手，指出专利进入标准后，就涉及到专利权人对申请人的许可问题。王学先等 （2010）、杨异等（2010） 基于专利权的私有性，认为解决专利许可问题是标准得以正常推广的保证，而解决许可问题的关键在于对必要专利的认定。

　　他们还将技术标准中的专利许可行为分为自愿许可与强制许可。丁道勤、杨晓娇 （2011） 从专利挟持的角度，指出标准中的专利挟持是标准与专利融合过程中最为根本的问题；第二，基于公平合理非歧视 （FRAND） 的原则分析标准中的专利许可问题。Lemley（2002）通过对通讯与计算机网络领域中标准化组织的调研发现，43 家标准化组织中的 29 家组织要求其成员按 FRAND原则许可他们在技术标准中拥有的必要专利权利。Treacy （2007） 认为 FRAND 原则可以防止专利权人操纵技术标准的实施，但是由于存在较强的不确定性，这种原则被称为“没有牙齿的老虎”。

　　刘强 （2011） 强调 FRAND 原则不仅要区分专利技术与技术标准在产品需求中的贡献，也需要考虑技术市场竞争对专利权人收取许可费的影响。

　　第三，从强制许可的角度，分析标准中的专利许可问题。杨帆 （2006） 指出标准中的专利许可问题主要是，当专利权人不愿将其专利许可给标准体系或者在标准纳入专利后专利权人拒绝给予申请人使用许可时产生的强制许可问题；此外，还有的学者将专利技术与专有技术许可结合，研究标准中的专利许可问题。Melvin （2005） 研究得出，专利许可与专有技术许可的结合是技术标准参与人实现其利益目的的最终保障，涉及到标准的纯粹的专利技术转让并不多见。

　　马忠法 （2007） 认为纯专利技术的许可比例很小，而且利于被许可人实现其目的的技术，多为成熟或接近淘汰的专利技术。

　　由此可见，目前关于标准中的专利许可问题的探讨主要集中在标准中的专利权滥用问题方面，并且研究视角大多把标准看作是静态的，重点研究静态标准下的专利许可问题。实际上任何一项标准的有效性都是有时间性的，即任何一项标准都有其生命周期的，且在标准生命周期的不同阶段，技术标准中的专利许可问题及其突出程度是各不相同的。因此，从标准的生命周期出发，探讨在标准所处生命周期的不同阶段下的技术标准中的专利许可问题，以及技术标准中的专利许可问题怎样随着其所在技术标准的生命周期的演化而变化的规律就显得十分必要。

　　二、 技术标准中的专利许可过程分析

　　技术标准中的专利许可不同于一般的专利许可。专利一旦被纳入标准之中，标准的公有性就会对专利的私有性产生一定程度的影响，导致技术标准中的专利带有部分公有的性质，专利权人在许可时应遵循 FRAND许可原则，即“公平、合理、无歧视”的许可原则，并且当标准中的专利权人拒绝给予标准使用者专利许可时，标准使用者可以向相关机构提出强制许可的申请。并且由于一项技术标准包含的技术方案一般都是该领域的最佳技术组合，被纳入标准中的专利能够凭借标准的实施和扩散获得更多的市场地位和竞争优势。因此，技术标准中的专利在对外实施许可时具有比一般专利更为明显的优势。

　　标准产品生产者在进行生产和销售产品时，必然会面临标准中专利的许可。不同标准的专利许可可能会有不同的许可内容与条件，但是标准产品生产者在采用和实施标准时的遭遇却极为相似，如“生产—遭遇壁垒—谈判—和解—谈判—和解—结束”。因此，可以对技术标准中的专利许可过程做出一般性的描述 （图 1）。

　　以双方当事人达成专利许可协议和专利权有效期满或被宣告无效两个节点为界，可以将涉及专利技术的标准产品生产和销售的专利许可过程划分为四个阶段：事前的侵权谈判阶段、事中的许可生产阶段和摩擦谈判阶段、事后的许可结束阶段，以及特殊阶段。

　　1. 事前的侵权谈判阶段。该阶段的企业在采用标准生产和销售产品时，遭遇到了来自技术标准中的专利许可人设置的专利壁垒，专利许可人要求生产和销售标准产品的企业向其支付专利许可费，双方当事人由此产生纠纷和诉讼。此时，二者需要就专利许可问题进行谈判。谈判内容涉及到专利许可人将哪些权利授权给被许可人，专利技术的有效性和授权使用范围，被许可人可以利用专利技术生产和销售何种产品，具体的专利许可的价格、明确的许可费收取和支付方式，以及确定选择何种专利许可方式等 （独占实施许可、排他实施许可、交叉实施许可、普通实施许可或分许可等）。此外，还涉及到双方当事人因授权专利引起诉讼纠纷时，采取什么方式解决等问题。

　　

　　若生产者与许可人在专利许可的相关内容方面达成一致，双方当事人签订专利许可合同，被许可方向许可方支付专利费用，以获得生产标准产品的专利许可。专利许可合同的内容应与双方谈判时所达成的内容一致，具体：专利实施许可合同的类型、专利名称、专利内容以及有关的一般技术秘密、双方的权利和义务、专利实施许可证的种类、专利许可费及其支付方式、产品的验收与后继责任问题、专利权无效或侵权的处理方法，以及合同的变更和终止等。若生产者未能就专利许可的相关内容与许可人达成一致，就只能选择退出标准产品的生产。

　　中国的 DVD生产企业经历的专利许可很好地诠释了这一过程。自 2000 年起，我国的 DVD 企业就连续不断地遭遇来自 DVD 技术标准的专利壁垒，DVD 技术标准中的专利联盟纷纷要求中国 DVD生产企业支付高额的专利许可费用。2000 年 11 月，以松下、东芝、日立等为首的 6c 联盟开始向中国DVD企业要求征收专利许可费。2002 年 1 月到 2 月，中国出口到英国和德国的 DVD机因涉及到专利侵权被当地海关扣押。同年 3 月，6C 连联盟向中国 DVD企业发出最后通牒，要求其必须在 4 月 1日之前与 6C 达成专利许可协议，否则 6C 将提起诉讼，他们要价是每台 DVD收取 20 美元的许可费。

　　2002 年 4 月，中国电子音响工业协会代表中国 DVD 企业与 6C 进行谈判，并达成协议：中国企业每出口 l 台 DVD机，支付 4 美元的专利使用费。随后，由索尼、先锋和飞利浦组成的 3C 联盟，向中国企业提出征收专利许可费。2002 年 10 月，中国电子音响工业协会再次与 3C 联盟达成协议，要求中国企业每出口一台 DVD机，就要缴纳 5 美元的许可费。2006 年 4 月，中国电子音响工业协会与美国MPEG LA 公司签署了谅解备忘录，中方企业答应每台 DVD 向 MPEG LA 缴纳 2.5 美元的专利使用费。

　　至此，中国 DVD企业要向 6C、3C、MPEG LA等缴纳总共 10 多美元 / 台的专利许可费后，才能进行生产和销售 DVD。期间，许多小企业因为不堪一个又一个的专利许可，纷纷选择转产或者退出生产。

　　2. 事中的许可生产阶段和摩擦谈判阶段。在许可生产阶段，被许可人采用专利技术生产和销售标准产品，并按照事前谈判协商签订的专利许可合同履行义务，如以一定的方式向许可人支付专利使用费，或者以交叉许可的方式许可对方使用自己的专利技术等。

　　但随着技术市场和消费者需求的变化，专利许可的双方当事人可能在许可价格、许可内容、许可费用利益分配等问题上产生纠纷或诉讼，如市场的成熟与饱和，产品的价格不断下跌，这样就势必导致以前达成的专利许可价格变得很不合理，但许可人却坚持不肯调整不合理的价格，双方由此产生摩擦，从而由此进入了“摩擦谈判阶段”。此时，被许可人与许可人则须通过法律途径或重新相互协商谈判解决问题。若被许可人在谈判中获胜，则按照新的专利许可条件获得许可进行生产，若失败，则只能继续按照原有的许可条件获得许可进行生产。

　　中国台湾国硕科技与荷兰飞利浦关于“CD- R 标准光盘”专利强制许可的摩擦谈判就是一个典型的案例。2002 年 6 月，台湾 CD- R 标准光盘的生产企业国硕科技根据台湾当地的专利法向专利权办公室递交了一份申请，要求对飞利浦在台湾拥有专利权的 5 项专利实施强制许可。在此之前，国硕和飞利浦之前一直未能就削减专利许可费达成协议。因为飞利浦一直坚持每张 CD- R 光盘收取固定的0.035 美元的专利许可费，而台湾的 CD- R 生产企业的出货价自 1997 年以来就开始不断地下滑，从当时的 5 美元下降至 2003 年上半年的 0.19 美元，甚至这个价格一度跌至了 0.08 美元，0.035 美元的许可使用费几乎占到了产品售价的 50％。没有调整的专利费用成为 CD- R 生产企业头上越来越紧的枷锁，由此引发了国硕和飞利浦之间的诉讼和纠纷。这场专利之争持续了数年，最终台湾决定授予本土制造商国硕科技强制授权，允许它使用这家荷兰电气集团的技术生产可刻录光盘，国硕科技通过诉讼赢得专利强制许可，从而按照新的许可条件生产和销售 CD- R 标准光盘。

　　此外，一些专利联盟在实施许可的过程中以捆绑和搭售的方式，强迫被许可人接受“一揽子许可”，这种行为也激起了一些被许可人的反抗。早在 2004 年 6 月，无锡东强数码科技有限公司代表国内部分 DVD 生产商正式在美国圣地亚哥市的加州南方地区法院递交起诉书，状告以索尼为首的 3C专利联盟，指控其目前针对中国 DVD企业的征收专利费行为，违反美国的 《谢尔曼法》 以及加州垄断法等法律，并要求判决 3C 专利无效以及无法执行，并追偿超过 30 亿美元的专利收费。但是两次上诉均遭驳回，谈判的失败意味着中国 DVD企业只能按照原有的许可条件获得许可，以生产和销售DVD 产品。

　　3. 事后的许可结束阶段。此阶段中，专利技术的许可期满或专利权被宣告无效，意味着该项专利技术面向市场无偿开放使用，被许可人无需向许可人支付专利许可费用。这就标志着专利许可过程的结束。并且在合同有效期内，专利要被终止的，许可人应当向被许可人支付违约金或者赔偿损失。

　　专利权被宣告无效的，许可人也应当赔偿由此给被许可人造成的损失。

　　4. 特殊阶段 （虚线部分）。技术标准中的专利许可不同于一般的专利许可，技术标准中的专利许可紧紧依附于其所在的标准体系，如果某项专利在许可过程中的任何一个节点遭遇所属标准体系被取代的情况，该项专利的许可很有可能就变得毫无意义。因为原有技术标准体系中的专利技术已经不再适用于新的技术标准体系，按照原有技术标准生产出的产品将不可能在市场上流通，从而使得原有技术标准中的专利许可失去了市场的支撑。此时，生产企业会纷纷放弃获得原有标准中的专利许可 （原有标准的专利许可行为结束），转而采用新的技术标准生产和销售产品，新一轮的涉及专利技术的标准产品生产和销售的专利许可过程再次展开。

　　以索尼、飞利浦、松下等为代表的 BD 集团与以东芝为代表的 HD- DVD 集团上演的“蓝光”技术标准之争就是这方面的一个典型案例。此次标准竞争起始于 2002 年 6 月，终于 2008 年 2 月 19 日，历时 6 年，最终以东芝为主导的 HD- DVD 技术向以索尼等为主导的 BD 技术低头，东芝正式宣布退出 HD- DVD 业务及建设新 NAND 工厂为宣告结束。为此，由索尼主导的 BD 在蓝光时代开始一统市场，标志着 BD技术标准将取代 DVD技术标准开始成为行业新的技术标准。之前采用 DVD技术标准的生产企业也纷纷转向 BD 播放器、影碟以及相关产品的生产，放弃原有的 DVD 技术标准中的专利许可，转而寻求新的 BD技术标准中的专利许可。此时，这些生产企业将面临新一轮的 BD 技术标准产品的生产和销售的专利许可过程。

　　技术标准都是有生命周期的，一般要经历萌芽期、成长期、成熟期和衰退期，每一项技术标准都有衰退和被替代的一天，如同 CD标准替代 LD标准，DVD标准替代 CD标准，而 BD 标准替代 DVD一样，我们也有充分的理由相信未来会有一种新的技术标准取代现在 BD标准而一统江湖，而现有的BD 技术标准中的专利许可过程也将随着 BD 技术标准被取代而结束，新的一轮新技术标准的专利许可过程也随之开始。

　　三、基于标准生命周期的技术标准中专利许可问题分析

　　专利具有私有性、排他性和垄断性。而标准具有统一性、大范围推广和容易被社会公众接受的特性。专利与标准结合，使得专利在对外许可上相比普通专利许可具有明显优势。

　　在许可过程中，专利权人很有可能搭乘标准的便车，凭借其相对较高的法律地位，在许可合同中设置大量的限制性商业条款，以此排斥竞争对手，获得更大的市场竞争优势和垄断能力。在这种专利权滥用的行为下，导致了在标准使用过程中产生了一系列的专利许可问题。

　　技术标准与专利结合下的专利许可不同于一般的专利许可，技术标准中的专利许可会受到其所在标准的生命周期的影响。因此，在标准生命周期的不同阶段，技术标准中的专利许可问题也不尽相同（图 2）。

　　

　　1. 专利技术标准萌芽阶段。在标准萌芽阶段，生产企业面临的标准中的专利许可问题比较少，专利许可的双方当事人不会出现太多的专利侵权诉讼、纠纷和谈判等问题。此时专利权人不能确定自己所在的标准能否成为真正的市场标准。为了推动自己所在标准的实施和扩散，专利权人倾向于采用很低的专利许可条件，如对标准使用者进行无偿许可或者以很低价格许可等方式鼓励他们使用该项专利技术，以扩大用户安装基数，形成网络效应和正反馈回路，继而推动该项标准上升为市场标准。但是，从生产企业来讲，由于市场的不确定性，这些企业有被锁定在某项不是市场标准的专利技术之上的风险，因此他们不会轻易地选择某项技术，而是采取观望的态度。

　　在此阶段，由于市场的主导技术范式还没有出现，生产企业有选择采用某项技术标准的权利。因此，他们在许可过程中占有相对优势。而此时市场中可能同时存在几种技术，并且有些技术在性能和价格等方面要优于该项专利技术，专利权人需要面临激烈的市场标准之争。一旦竞争失败，前期所有的投入都将变成沉没成本，因此专利权人不得不在许可过程中放低许可条件和要求，以获取更多生产企业的支持。如果专利权人所在的标准没有打败其他技术标准成为市场的主导范式的话，生产企业会淘汰该项技术标准转而支持新的市场标准。此时，原有技术标准中的专利许可人的许可行为结束，生产企业寻求得到新市场标准的专利许可人的许可。因此，在该阶段，被许可人处于相对优势的地位，而许可人处于劣势。

　　2. 专利技术标准成长阶段。在成长阶段的锁定点之前，标准中的专利许可问题依然比较少见。

　　虽然该技术标准可能已经或者即将成为市场标准，为了进一步稳定和锁定现有标准的用户，标准中的专利许可人可能依然采取无偿许可或者以很低价格许可等较低要求的许可条件，吸引更多的相关支持技术的研发，并且积极推动这些技术向标准中的核心专利技术靠拢，从而更好地促进技术标准的网络效应和正反馈回路的形成与发展，以此不断地扩大和稳定技术标准的用户安装基数。锁定点之后，随着网络效应和正反馈回路的不断推动，专利技术所在标准的用户安装基数规模越来越大，并且占领了市场的主要份额，锁定了市场的大多数用户，此时该项标准中的专利许可人开始增加许可条件，比如由无偿许可使用到开始征收专利许可费用。由欧洲电信标准化协会提出 GSM标准，自 90 年代中期投入商用以来，被全球超过 100 多个国家采用，成为全球应用最广泛的无线通讯技术。早期为了促进GSM 产业发展，GSM 协会一直主张对手机等 GSM 终端产品不收取任何专利费。但在 2000 年，GSM中的手机专利厂商飞利浦、摩托罗拉、诺基亚等对中国国内十余家本土手机巨头提出了专利付费要求。2004 年 3 月，飞利浦再次对参加世界电信展览会的上海迪比特实业有限公司提起关于 GSM专利的侵权诉讼。同年 7 月，以诺基亚、摩托罗拉等为代表的 GSM技术专利厂商计划向中国 GSM制式终端厂商征收专利许可费。由此可见，当技术标准上升成为市场标准，并获得稳定、大量的用户安装基数之后，标准中的专利许可人很可能会对标准使用者开始征收或者二次征收专利许可费。随着专利技术所在标准的不断成长与发展，该项标准的市场统治地位更加巩固，并逐步形成市场垄断，必然导致专利许可人所要求的许可条件变得越来越苛刻。此时，标准中专利许可当事人之间的矛盾就将愈加突出和复杂，专利许可过程可能出现的风险和问题也越发显著和严重。

　　在此阶段，尤其是在此阶段的后期，对于标准使用者来讲，由于被锁定在了技术标准中的专利之上，当技术标准中的专利许可人向标准使用者要求征收许可费时，这些使用者处于非常被动的地位，只能被迫接受许多不合理的专利许可条件。而专利许可人凭借所在标准的迅速扩散和推广，占据了十分有利的地位，他们凭借这种优势地位，在许可过程中采取“搭便车”“敲竹杠”等行为，而被许可人几乎又无可奈何。

　　第一阶段侵权谈判阶段。

　　（1） “专利劫持”问题。在制定标准时，有些专利权人故意保持沉默，或宣称自己对标准不享有专利，抑或是故意或过失不完全地披露自己对某项标准享有专利 （即设置“专利地雷”），导致标准制订者往往会在不知情的情况下，将受知识产权保护的专利技术写入标准，待标准广泛实施后，专利权人再主张权利。特别是在通讯和信息产业的标准制定中，由于涉及大量的专利技术，标准制订者和标准使用者无法进行一一识别与甄选，再加上专利权人故意隐瞒专利持有信息，作为标准的最终批准发布者，很难对标准中是否吸纳专利做出准确的判断，几乎所有自愿性标准都在专利政策中包含一个免责声明性质的规定。由此引发了大量的“专利劫持”问题。一个最为典型的案例是美国 Dell 公司案。1992 年美国 Dell 公司加入了声频电子标准联合会 （VESA），当 VESA 制定“VL- bus”标准时，Dell 公司曾两次通过书面方式声明，该标准提案没有侵犯任何 Dell 公司所拥有的商标权、版权或者专利权。但当“VL- hus”被确定为技术标准，一些生产厂商开始按该技术标准生产和销售产品后，Dell公司就开始对这些生产厂商提出了专利侵权诉讼。

　　（2） “锁定”问题。随着某项技术标准上升成为市场标准，市场上几乎所有的消费者都接受该项标准，并在网络效应和正反馈回路的鼓励下，愿意购买该项标准产品。市场的需求刺激供给，导致大量的生产企业进入到标准产品的生产之中。因此，当这些生产企业触碰到专利权人设置的“专利地雷”而受到“专利劫持”面临侵权诉讼时，由于他们在前期已经进行了大量不可逆转的投资，如购买资产专用性很强的固定资产、采购原材料等，被锁定在某些专利技术之上，巨大的沉没成本使得这些企业不敢轻易地退出标准产品的生产。加之，标准产品生产者面临专利侵权诉讼中的诉前禁令威胁，使得他们在专利许可谈判过程中处于十分被动的地位。前文提到的中国大多数 DVD 企业由于被锁定在某些专利技术之上，即使接二连三地遭受“专利地雷”的“伏击”和侵权诉讼，也只能选择被迫接受不合理的许可条件，导致最终累加起来的总的专利费让标准产品生产者无利可图。

　　（3） 许可价格问题。该阶段的价格问题主要表现为歧视性定价、掠夺性定价，以及不合理定价。

　　有的标准制订者只是对标准中包含的专利作一般要求，即“所有参与者都赞成以 RAND (合理且无歧视)条件发放许可”，而不介入和参与知识产权的评估和谈判，不卷入知识产权争端。这种做法减轻了标准制订者的工作，却给标准使用者增加了采用难度和费用，也为价格卡特尔提供了“温床”。由于RAND 原则在解释方面存在着很大的模糊空间，专利许可人出于对自身利益的考虑，根本无法做到真正的公开透明。专利许可人在制定许可价格时，常出现价格歧视的现象。他们根据不同国家和地区对专利的需求弹性来制定许可价格，例如，在专利需求弹性小的区域故意抬高许可价格，以谋取超额的专利许可费用。在谈判机制和许可机制极其不透明的情况下，由于信息的严重不对称，专利许可人实行差别定价，进行价格歧视的可能性更大，而被许可人却又无可奈何，只能被迫承担逆向选择风险。

　　例如，微软的 Windows 软件在美国的售价不足 100 美元，而在中国市场的定价却高达 1998 元，是美国价格 3 倍左右。这种被视为“国际标准知识产权政策基础”的原则中没有明确指出什么是合理无歧视的许可，如 1 美元的专利许可费用基于美国的收入水平是合理的，可是对于发展中国家的企业来说1、 美元的许可费用却比较高。

　　（4） 附加条件问题。随着产品集成度的提高，一个企业完全拥有一项标准包含的所有技术已经难以实现，因此大多数企业选择构建专利池。通常情况下，专利池之外的标准产品生产者要进行产品生产，就必须获得专利池的统一打包许可。这种许可方式本来可以避免生产者缴纳多次许可费用，降低交易成本,减少专利许可程序和问题。但是有的专利许可人为了谋取更多的许可费用，将非必要专利与必要专利捆绑纳入专利池中，要求被许可人接受一揽子许可。还有的专利许可人采用搭售的方式，要求被许可人接受不合理的附加条件，如从许可人处购买产品、原材料、服务和技术等，而这些条件与被许可所要求的必要专利技术无关。例如，在飞利浦为首的 4C 在向国内厂商所捆绑收费的相关专利中，还夹杂与生产DVD 无关的其他产品的技术，如儿童锁技术、VCD 的技术等。专利许可人提出捆绑和搭售等附加条件的行为，限制和损害了被许可人自主选择的权利，不利于生产企业的自由和自主发展。有些许可人在被许可人销售产品时，采取纵向分销限制，规定专利产品的分销渠道和再销售对象，以保证自己的销售利润和市场份额。一些纵向一体化厂商的专利池通过一系列附加条件，故意提高专利许可费用，增加专业化生产商的成本从而将其挤出市场，推动寡头垄断市场结构的形成。

　　此外，有些专利许可人还限制被许可人在专利之外的其他产品的自由交易，更有甚者还要求被许可人的非专利产品也必须用许可的专利方法生产。

　　（5） 拒绝许可问题。拒绝许可是指技术标准所有企业利用自己拥有的专利权，拒绝授权其竞争对手合理的使用许可，从而排除对手的竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为。

　　专利权人借助技术标准的网络效应，获得大规模的用户安装基数，从而迅速占领市场的主导地位。由于专利技术存在于标准之中，标准产品生产者在贯彻标准时必须获得相应的专利权人的许可。但是，有的纵向一体化专利池为了垄断整个市场，故意提高许可条件，拒绝向池外生产者进行合理许可，从而提高池外标准产品生产者的市场进入壁垒。若标准中的专利权人拒绝授权许可专利，那么标准产品生产者只能被迫退出市场，这对于标准产品生产者造成的损失是十分巨大的。同时拒绝许可也会阻碍标准的推广。

　　2003 年 1 月，全球最大的网络设备制造商思科系统公司和思科技术公司起诉我国最大的电信设备制造商华为技术有限公司及其在美国的两家子公司，起因就是作为第一代网络信息设备供应商并拥有大量私有协议的思科公司拒绝许可其私有协议中所包含的专利技术，该案最后于 2004 年 7 月以和解告终，法院终止了思科对华为的诉讼。

　　第二阶段，许可生产阶段和摩擦谈判阶段。

　　（1） “锁定”问题。标准产品生产者在经历了上一阶段的侵权谈判之后，与专利许可人达成一致，取得了专利的许可使用权。此时的生产企业在合法的情况下，能够生产和销售出更多的产品，从而占领更大的市场份额。在此阶段，若专利许可人单方面再次提高专利许可要求，而标准产品生产者不接受的话，他将很有可能丧失已占有的大规模的市场份额，蒙受巨大损失。加上诉前禁令的威胁和专用固定资产带来的沉没成本，生产企业仍然被牢牢地被锁定在这些专利之上而无法自拔。此时，标准产品生产者所面临的 “锁定”问题，甚至比侵权谈判阶段更为突出和严重。

　　（2） 许可价格问题。该阶段的价格问题主要表现为许可价格中途上涨，以及由于产品价格下降导致原许可价格不再合理等方面。正是由于了解标准产品生产者被锁定在专利技术之上难以摆脱控制，标准中的专利许可人可能会采取增加许可条件等手段来谋取更多的利益，其中，提高许可价格是最直接的方式。1993 年，国家半导体公司参与制定第二代以太网标准，并向标准制定着 IEEE 承诺，如果采用了基于国家半导体公司的 NWay专利技术，国家半导体公司将会将其 NWay 技术许可给任何制造销售符合 IEEE 标准产品的成员。这样的许可将会在非歧视的基础上进行，并且一次性支付 1000美元之后就可免除以后的许可费。1998 年，国家半导体公司将该专利转让给垂直网络公司，并附上承诺信，但是在 2002 年，垂直网络公司要求使用标准的厂商以每台设备为单位缴纳专利使用费，这些厂商纷纷要求垂直网络公司能遵守“一次性缴纳 1000 美元许可条件”的承诺，但被拒绝。在 2003年，垂直网络公司将“NWay”系列专利技术转让给 N- Data 公司，并附带 1994 年的承诺信。N- Data公司则试图就该系列专利收取更高费用，并一再拒绝相关厂商关于沿用 1994 年许可条件的请求。此外，前文中提到的 GSM标准可能二次征收专利许可费，以及 CD- R 产品由于价格下跌导致原来的许可费变得越来越不合理等案例都体现出类似许可价格问题。

　　（3） 附加条件问题。随着技术标准下的专利池中专利数目不断增加，对池中专利有效性和必要性的甄选变得愈加困难。由于标准产品生产者与专利池成员存在长期的合作关系，或者碍于昂贵的专利诉讼成本，他们往往不愿去验证专利的有效性，而专利池成员为了获得更多的专利许可费也不愿去验证专利的有效性，这就导致专利池有可能成为无效专利的庇护所。

　　而专利评估专家的报酬是由专利池成员支付的，所以他们更倾向于使专利池成员的利益最大化。

　　由于被专利锁定的标准产品生产者的这种惰性行为，以及专利评估者的默许纵容，更加刺激了专利池人牟取暴利。在标准大量引进专利背景下的专利池演进过程中，发起人存在策略性的专利申请行为，倾向于将低价值，甚至无效的专利“塞入”专利池中，导致专利池中的专利质量随时间推移逐步降低。

　　专利许可人凭借其锁定优势，在不实施分别许可的情况下，将大量的非必要专利、无效专利与必要专利捆绑，通过一站式打包许可，向被许可人追加征收更多的专利使用费。专利许可人这种策略性行为就如同滚雪球，越来越大。而被许可人只有为这个专利捆绑雪球买单。

　　第三阶段，许可结束阶段。

　　当标准中的某一项或几项专利在标准的成长阶段就被宣告无效或有效期满时，标准中该部分专利的许可问题将不再存在，标准产品生产者便可以无偿使用这些专利技术。因此，专利许可人应当尽可能在合同有效期内维持专利的有效性，以维护其所得利益的最大化。如果在合同有效期内，专利被终止时，许可人应当支付违约金或者赔偿损失。同样在专利权被宣告无效的，许可人应当赔偿由此给被许可人造成的损失。

　　值得注意的是，虽然一项或几项专利无效或有效期满使得它们的许可问题消失，但是，从整个标准的成长阶段来看，标准中包括几十甚至几百项专利，其中很多专利仍然处在有效期内，这些有效专利的许可问题仍然十分突出。

　　3. 专利技术标准成熟阶段。在成熟阶段，标准中的专利许可问题依然存在并且突出。在修订点之前，由于锁定优势的存在，专利许可人仍然处于十分强势的地位，他们凭借这种优势保持和提高现有的专利许可条件，导致许可问题的增加。在修订点之后，标准中部分原有的专利被淘汰，同时新的专利被纳入。对于被淘汰的专利，标准产品生产者将不再向其申请专利许可，淘汰专利的许可问题将迅速减少以致消失。对于新纳入的专利，其专利许可人可能继续凭借标准的锁定优势和网络效应，实施苛刻的许可条件，导致新专利的许可问题显著。随着标准的日渐成熟，标准的扩散几乎停滞不前，其市场容量越来越接近于上限，用户安装基数的增长速度也变得缓慢。后期，新技术和新标准开始酝酿、研发，甚至小规模投入生产，导致原有标准用户开始有流失的现象。为了挽回流失用户和锁定即将流失的用户，并且吸引和锁定更多的新用户和潜在用户，标准中的专利许可人可能会逐渐降低自己的许可条件，但是降低的幅度不会很大，此时许可问题可能略有下降的趋势，但是依然较为严重。

　　在此阶段，与在成长阶段锁定点之后的情境类似，专利许可人凭借自己依然存在的竞争优势，继续实施“搭便车”“敲竹杠”等行为，并且此种行为可能更甚。而标准使用者由于被锁定在标准中的专利技术之上，依然处于十分弱势的地位。

　　4. 专利技术标准衰退阶段。在衰退阶段，标准中的专利许可问题开始明显减少，若原有标准被替代，原来的专利许可问题将不复存在。在替代点之前，由于新技术、新标准的出现和发展，专利技术所在标准的地位不断受到威胁和挑战，标准竞争加剧。由于新技术和新标准比现有专利技术更先进，并且许可条件少，许多原有标准用户开始向新标准转移，导致现有标准的用户大规模流失。为了挽留现有用户，原有标准的专利许可人会大幅度降低许可条件，也不再“斤斤计较”。此时，标准中的专利许可问题迅速减少。替代点之后，标准产品生产者由原标准中的专利许可过渡到新标准中的专利许可，新一轮的专利许可问题开始。

　　在此阶段，对于原有标准的使用者而言，新技术和新标准可能导致市场需求发生变化，原有标准中可能会开始出现难以适应消费者新需求的现象，并且新技术和新标准的出现，为用户提供了更多的选择，现有用户可以考虑采用新标准，而不用再为原有专利付费，新用户和潜在用户更不用面临原有标准苛刻的许可要求。此时，标准使用者的地位开始得到改善和提升，而标准中专利许可人的优势愈加不明显，当原有标准被新标准替代之后，许可人的优势地位彻底丧失。

　　四、解决对策

　　在知识经济和和全球化的时代，知识产权对于社会经济的发展日益重要。它不仅关系着个人合法财产利益的满足问题，而且与社会科学文化事业的进步息息相关。专利纳入标准后产生的大量专利许可问题，迫切需要解决，以实现在保障权利人利益的前提下推动科技进步，真正使专利技术造福人类。解决技术标准中的专利许可问题可从以下几方面着手：

　　（1） 完善合理非歧视原则。合理非歧视原则已经由法定标准延伸到事实标准。但是，目前大多数标准制定组织依然沿袭在传统工业社会制定的基于合理非歧视原则的知识产权政策。

　　他们保持“中立”态度，不强制专利信息及其许可费用等情况的事前披露，也不对事后的纠纷诉讼进行调节，这种做法已经越来越不能适应现代社会经济的发展。完善合理非歧视原则，需要对其模糊空间做出更为具体的规定，如明确“合理”“非歧视”的程度和对象等，减少标准采用者对于其所需支付的专利许可费的不确定性，进而推动与标准相关的利益群体明确其经济预期，同时也增进消费者福利。

　　（2） 细化事前披露制度。在标准制定之前披露专利信息不仅可以使标准制定相关者了解专利许可费，考虑将性价比较高的技术纳入专利，还可以避免专利权人凭借标准中的专利索取超过其技术贡献的许可费，防止以后发生专利权纠纷。在专利许可费信息披露方面，有的标准制定组织已经发布了相关政策。如 2006 年，IEEE 出台了相关的专利许可费披露政策，但不是强制性的。VITA 也要求专利权人披露其所要求支付的最高专利许可费率。

　　目前虽然大多数标准化组织有类似的规定，但由于这些规定大都不具有强制性，加上相关制度的不完善，导致有的专利权人钻了空子。因此，标准化组织有必要细化披露原则、明确披露主体、清晰披露范围、界定披露时间、确定披露方式，以及明晰违反披露义务的后果。

　　其实，专利的提早披露也不必依赖严格的法律法规，可以采取一些激励机制，如规定首先披露必要专利的专利权人，其许可费上限可以达到 5%，对于第二个披露的上限为 3%，对于第三位披露的 2%。而对于此后披露专利的专利权人，其许可费不会减少到零，但是会减少到0.5%或者 0.25%。

　　（3） 执行强制许可程序。一旦专利被纳入标准，便具备了一定的“公有性”。当标准中的专利权人为了独自垄断某种标准产品的生产而拒绝按照此前的承诺条件许可竞争对手使用专利时，标准使用者便可申请强制许可。强制许可毕竟是违背了专利权人对专利合法的占有性，因此在启动强制许可程序之前必须进行严格的审查。即使在注重私权的发达国家，强制许可也是必需的。如美国 《专利法》

　　规定在政府征用、原子能领域、空气清洁领域等可以执行强制许可。同时，如果专利权人违反了反垄断法，那么也可能承担包括强制许可在内的法律责任。

　　（4） 严格审核标准中专利的必要性。不是所有专利都能进入标准，只有必要专利、核心专利才能被纳入标准。专利的必要性可以从技术、法律和商业因素三个方面进行阐述。

　　第一，技术因素。专利在技术上具有不可替代性，即该专利与针对的产品或方法有直接的联系，没有其他的技术可以代替它；第二，法律因素。在认定专利的必要性时，必须要考虑到该专利的内容、专利权的保护期限和范围等；第三，商业因素。虽然一项技术在技术上可以替代专利，但将其纳入标准成本比专利还高，导致在商业上该技术替代专利不可行。

　　（5） 运用反垄断法规制。反垄断法的立法宗旨是保护市场竞争结构的稳定，维护和促进社会公平公正，最终实现充分、有效的竞争秩序。

　　相对于民事法律而言，反垄断法可以更为准确地判断技术标准中专利权滥用行为的性质。当专利权人凭借专利法滥用其权利限制市场竞争时，反垄断法规制更加有效。并且反垄断法是公法，各国可以根据自身的国情对其进行灵活调整。反垄断法以事前管制的行政规制方法为主，辅之以民事和刑事方法。将反垄断法和专利法有机结合起来，可以有效克服市场准入的障碍和打击侵犯知识产权的行为，从而保护和增加消费者福利。

　　五、结语

　　在知识经济高速发展的时代，技术标准与专利的融合势不可挡，由此导致技术标准中的专利许可问题愈加突出。由于技术标准是有生命周期的，标准中专利的许可过程与许可问题也会受到专利所在技术标准所属生命周期阶段的影响。技术标准中的专利许可问题在专利技术标准成长期锁定点之后的阶段，以及在专利技术标准的成熟阶段最为严重，主要表现为专利“挟持”问题、专利“锁定”问题、许可价格问题、附加条件问题和拒绝许可问题等。针对技术标准生命周期不同阶段存在的不同问题，国家政府和标准化组织等须严格审核纳入技术标准中的专利的必要性、完善相关的法律法规政策等。同时，当标准产品生产企业遭遇发达国家设置的专利技术壁垒、技术标准壁垒时，可以通过相关规制制度和原则等保护自己的合法权益。

　　参考文献：
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　　[2]杨 异，王学先. 技术标准中专利许可的法律问题研究[J]. 学术论坛，2010，(10)：101- 104.
　　[3]丁道勤，杨晓娇. 标准化中的专利挟持问题研究[J]. 法律科学，2011，(4)：128- 137.