特许物权理论及其在我国的构建(2)

　　（ 二） 国外特许物权立法经验及启示
　　
　　第一，将特许经营权纳入不动产物权调整的范畴，在民法典中将国家所有权分为国家公共所有和国家独自所有两种类型分别适用不同的调整规范，明确了国家公共财产及各省各镇所有公共财产的边界。1889年颁布的《西班牙民法典》中《财产的分类》部分将“市政公用事业的行政特许经营权”纳入不动产物权的范畴。（11）该法典中根据占有人的不同将所有权区分为公共所有和独自所有两类。国家公共所有的物包括： （1） 旨在供市民使用的由国家建造的道路、沟渠、河流、山洪、港口和桥梁，河岸、海岸、港湾和其他类似的物。各省各镇所有的公共财产包括区域内的道路或通向附近的道路、公园、广场、街道、公共喷泉和公共水域、走道和普遍服务的公共工程、供该地区公众使用的设施。（12）（2） 由国家独有的不为公共使用但旨在为某些公共服务的或促进国家财富的设施，如城墙、堡垒和其他防御工事，未经行政特许转让的矿山。（13）
　　
　　西班牙民法典明确了国家公共所有的物的范围和内容，将行政特许物权纳入不动产管理的范畴，同时将用益物权界定为对属于他人的财产享受权利但不改变财产的形态和实质，除非依据设立该权利时或法律另有规定，均适用民法典中相关用益物权的规定。西班牙民法典将质押、抵押作为债与合同调整的范畴，该法典第1874条规定，“抵押合同标的物为不动产。按照法律规定，依附于财产上的该权利”.由此来看特许权由于属于不动产，因此可以进行抵押，从而为特许权的民法调整提供了法律依据。
　　
　　第二，明确了国家公共财产的内容，在民法典中确定了政府对公共财产的监管权力，国家撤销行政特许对特许权人的救济措施。1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》规定国家和其他行政机关为其本身使用的财产由关于私有财产的规定调整，国家财产直接用于公众处分或者用于公共事业特别用途的属于公共财产。将国家或其他公共机关所有的道路、街道、运河、铁路、海岸、港口设施和灯塔、用于公共事业的建筑物和教堂等不动产以及水道、湖泊等都规定了公共财产。（14）《法典》赋予了政府对公共财产的最终确定权，以此保障社会公共利益的实现。该法典规定公共财产不得让与，公共财产可以行政特许给私人使用，但是这种行政特许不改变财产的性质和使用目的。（15）私人经政府的授权可以占有公共财产，政府授权时应当明确私人能否在公共财产上建筑工作物以及工作物的性质，在被许可人或授权人未履行其义务时，政府可随时撤销行政特许或授权。（16）如果被许可人或授权人在建设工作物或从事相关活动时侵害了公共财产的存在或者改变了该公共财产存在的目的，政府可以随时命令撤毁工作物或停止有关活动，同时可以撤销行政特许或给予的授权。被许可人或授权人可以按照行政合同的相关规定主张赔偿的权利。（17）
　　
　　第三，明确了国有财产的范围，对国有财产处分权利作出了明确的规定，以区别于民法中自然人、法人和其他组织享有的物权之权利。《意大利民法典》第822条的规定，海岸、湖边、湖岔、港湾、河川、溪流、湖沼及依与此有关的法律被定位公的其他水域和国防用的工作物，属于国家，是国有财产的一部分。其属于国家的场合，如道路、汽车公路、铁路、飞机场、水路以及依法律适用国有财产的固有规定的其他财物，同样也为国有财产的组成部分。《意大利民法典》规定国有财产非有法律的明确规定不得成为第三人形成权利的标的。国有财产的处分可以由行政机关依照行政手段进行处置，也可以适用《意大利民法典》所有权以及占有的相关规定来进行处置。关于国有财产管理的法律适用问题，采取特别法优先的适用原则，特别法有规定的从其特别法，没有特别法或者特别法没有规定的适用民法典的规定。（18）
　　
　　上述国家采用在民法典中确立特许物权制度的立法模式，对于我国公共资源配置特许物权立法具有十分重要的借鉴意义。首先对于公共资源权属的私法属性进行了定位，即确定了公共资源是国有财产或公有财产的组成部分，公共资源作为一种重要的社会生产资料在民法的财产法体系中占有一席之地，有利于维护政府作为国有财产或公有财产的管理者的地位。其次是这种私法权利与公共资源配置的公权力是相辅相成的，而不是互不相容或相互对立的。这主要表现在特许权的取得与处分要遵守公法的有关规定，在公法允许的范围之内特许权人具有相对的处分权。这种制度安排是与法人或个人作为一民事主体，其有产生就有终止或解散这一自然发展规律相适应的，这也是现代民法中法人制度建立的基础。公私法的共同规制使公共资源配置制度更为完善和健全，可以充分实现特许权人与特权授予者以及第三人的权利的平衡。最后是作为国家所有或公有的权利客体---特许权，有不同于其他民事权利客体的显着特点，它不得成为第三人形成权利的标的，特许权人不能改变国家对资源的支配地位，形成的财产不得作为特许权人对外承担民事义务的标的。
　　
　　三、我国行政特许物权制度的构建
　　
　　行政特许中的“物”的所有权属于国家，理论界将国家所有的物又分为国家私物和国家公物，两者在权利的处分上各不相同。国家公物与国家私物在制度上的区别在于国家私物仅受民法的调整，而国家公物既是行政法上的概念又是民法上的概念，受两者双重调整。作为特许物权客体的国家公物，它是指为国家所有的自然资源和利用国家财政投资或者是以私人投资但是由国家赋予其一定期限的经营权但产权归国家所有的公共设施且该设施为社会公众生产、生活所必需，如公路、航道、公用港口码头、地铁设施、城市道路、城市公园、公立学校、公立医院等。这类物具有与民法中的物相比具有不同的特性： 第一是通融性限制。国家公物不得作为所有权转让的标的物，不得作为私人取得所有权的标的物，不得在国家公物上设置担保物权。我国《物权法》第184条明确规定，土地所有权和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业性单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得进行抵押。未来我国民法典立法应当将之普及至所有的自然资源、公共资源和市政公用事业领域中的国家公物。第二，强制执行限制。国家公物作为社会公众公共用的基础设施，不能作为强制性的标的物，在制度设置上不能将其作为法院强制执行的标的物，在法律上应当明确规定该物不得作为偿债的标的物。第三，不适用取得时效规定。作为国家公物，其目的主要是为社会公众所服务，无论出现何种情况，均不适用取得时效的规定，权利人不能当然取得该物的所有权。特许物权制度的设定既应遵循国家公物的相关理论，也应适用民法的基本理论。
　　
　　总之，特许物权是一类新型物权的总称，特许物权中的权利主体为代表国家的政府、地方各级人民政府及两者所属的各部门，国家享有对物全面支配的权利---所有权。特许权如采矿权、取水权、狩猎权、渔业权、草场使用权、林地使用权、土地使用权、港口岸线使用权、收费公路经营权、城市收费道路经营权、公共空间广告设置权、航空经营权、道路客运班线经营权、出租汽车经营权、机动车号牌使用权、城市公共空间使用权、滩涂使用权、海域使用权等，均是特许物权的下位概念。根据物权法的相关理论，特许权属于他物权、限制物权、用益物权、担保物权、有期物权和登记物权，权利人享有权利的大小取决于所有权人的授予和法律的赋予。特许物权制度的设置，正如有的学者所说的“行政许可的设置和实施必须体现社会财富的公平配置这一要求，促进社会分配的公平正义，维护社会和谐发展。”（19）当前，应当从以下几方面来完善我国特许物权制度：
　　
　　第一，完善国家所有权制度。明确公共资源本身不能作为私人所有权的客体，不能被法院强制执行。要明确不同层级的政府及其部门代表国家行使所有人的权利，正确处理好中央与地方在公共资源行政特许管理中的职权划分，引入英美法系中的信托理论，对于政府及部门在特许物权管理中的失误，对社会公共利益造成损害及对特许权人造成损害的，可以向法院提起行政诉讼以获得相应的救济。
　　
　　第二，完善用益物权制度。将特许权诸如渔业权、草场利用权、林地使用权、地下空间利用权、航空线路经营权、道路旅客运输经营权、城市公共空间广告经营权、海域使用权、狩猎权等授予特许权人，特许权人在法定范围内或者特许权授予机关与特许权人双方行政合同约定的范围内，享有占用、使用、收益和处分的权利。用益物权制度主要包括： 一是特许权的变更。“变更”这一词应当严格限定在其法定代表人、住所、经营场地、经营方式、经营区域、经营范围、从业人员、管理制度、投资人或股权的变动、法人性质。应对股权的变更进行严格的限制，有的立法如《北京市城市基础设施行政特许经营条例》中对股权变更进行了限制。二是特许权的转让。特许权的转让是指特许权人在法律准予转让的前提下，与具备相应经营条件的第三人协商，将其享有的权利和承担的义务概括转让给第三人，由第三人概括受让其权利义务。为了预防和避免特许权人利用市场的优势地位和信息不对称的有利条件，损害社会公共利益和受让人的权益，应当建立特许经营权价值评估制度。三是特许权的有期限使用。行政特许是政策性极强的一种制度，是政府对市场实施宏观调控的有效手段，如果对行政特许不设定使用期限，则意味着政府丧失对属于国家所有的物的控制权。期限的设定取决于两方面的因素： （1）特许权人获得特许权的成本与利益回报的实现所需的时间，一般来说这需要对特许权实现的各种要素进行综合分析，以科学预测收回投资并取得合理回报的期限。（2） 保障持续性普遍公共服务的供给。特别是公用事业类行政特许，特许权人前期投入比较大，基础设施建设需要网络化，期限过短则特许权人无法收回前期投资并获得收益；期限过长则不利于资源的优化配置。特许权的延续是指特许权人与特许权授予者双方的权利义务不发生任何变化，仅是依照法律的规定延长其经营期限。特许权的延续在某种程度上来说是一种激励措施，在特许权人履行了符合特许权授予时确定的义务之后，如果其想继续使用该项公共资源则可通过直接申请延续的方式获得特许权，则无需象新申请特许权者那样通过按照招投标或拍卖程序获得特许权，实际上是赋予特许权人享有优先权的一种制度设计。五是特许权的继承。为最大限度地保护特许权人的利益，法律应当允许特许权可以承继，个人所拥有的特许权在其本人死亡之后，其法定的继承人可以继承。对于法人，在法人合并或分立之后，新成立的法人具备法定条件的，经批准可以承继原法人的特许权，同时也须承担原法人的义务。外国立法中也有类似的规定，如日本《河川法》第33条和《道路法》第32条明文规定，“继承人因合并而成立的法人及其他一般继承人可以继承基于许可的地位。”（20）
　　
　　第三，完善特许权的登记制度。特许权作为一种物权，作为对抗不特定的人的侵害之依据，必须遵循物权公示的原则，应采用不动产登记的办法，将特许权登记在行政特许授予机关的登记簿中。我国有的学者也提出在未来的民法典编纂中增加特许权登记的规定---“县或市人民政府就水体、矿藏给予的特许，应登记在财产登记薄中”.（21）我国2014年11月颁布的《不动产登记暂行条例》虽然建立了统一的登记制度，但未将全部的特许物权的客体纳入调整的范畴。我国未来立法应明确规定特许权的授予机关是特许权的登记机关，负责特许物权的登记。