网上商店经营者权利与物权规则适用问题(4)

　　（ 三） 物权区别于债权的标志---权利的“支配性”特征
　　
　　现代物权债权区分的学说普遍认为： 在区分物权债权的各种要素中，支配权与请求权的区别是首要的，是界分物权债权的关键，其次是基于支配权与请求权而产生的绝对权与相对权的区别①。我国《物权法》第2条第3款关于“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的规定也体现了这一区分标志。
　　
　　关于“支配权”或权利的“支配性”,学者们对其所作的解释有多种。以拉伦兹在《德国民法通论》中的表述最具代表性。“事实上，必须允许所有人根据自己的意思行使对自己所有的物的‘法律的力’……这种类型的权利可以把它称之为支配权； 这个权利允许权利人对某个特定物进行有限制的支配……”〔7〕284而经过沃尔夫修订的该书第8版则更为明确地指出：“其标志在于，其授予权利人以某个自由领域，在此领域内权利人得以排斥一切其他人，并且无需他人之协作而单独作出决定。这种支配权能正是表现在： 权利人有权单方面行使其法律权利，而无需他人的积极协助。”〔8〕这种定义方式明确地揭示了支配的重要特征： 可在客体上单方实现自己的意思。我国学者孙宪忠在《中国物权法总论》中亦指出：“支配权是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的的权利。”〔9〕24以上关于权利“支配性”的诠释，一致表明了“支配”的重要特征： 可在客体上单方实现自己的意思，而不需要他人的意思协作。
　　
　　虽然，法律上“支配”的内涵与表现随着社会的发展不断丰富。但其核心内涵始终是： 物权人对一定财产利益有着自始至终的控制力。不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，并能够实施直接影响财产利益的前途和命运的行为。
　　
　　（ 四） 网店经营者权利之支配性分析
　　
　　如前所述，第三方平台作为运营商提供的“市场”,通过运营商控制下的数字信息的传输、过滤、检索、存档、保存、发布等行为，完成其运营目标。而网店始终存在于平台顶级域名之下二级域名所指向的“空间”.网店的所有经营行为与权利行使都是个人电脑与服务器的信息交换，网店的运行不得不通过特定的网络交易平台、虚拟空间载体并依赖平台运营商的服务器的响应才能实现，这种依附性使得网店经营者权利的支配性极有可能遭受质疑。那么网店经营者权利是否具有支配性？ 本文认为，答案是肯定的。
　　
　　网店经营者的权利表现为三个方面： 第一，网店经营者通过用户名密码进入平台提供的虚拟空间，对该空间享有排他的权利。在约定的经营范围内，享有排除包括运营商在内的任何第三人的干涉的权利； 第二，网店经营者拥有独立的经营权利。网店作为集合性虚拟财产，其价值创造是在特定服务器中进行。但同一平台上，服务条件相同的网店所拥有的不同价值，取决于网店经营者独立的经营活动； 第三，网店经营者对“网店”享有独立的处分权。本文第一部分的案例二、三表明，网店账号交易事实上普遍存在，并且，包括“信用等级”在内的“网店”整体的交易，亦已在司法实践中得以认可，即经营者享有对网店的处分权。
　　
　　对于网店经营者权利的物权性判断，可能存在的理论障碍是： 第一，支配权是指“权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的”,〔9〕24而网店作为一种信息资源，其设立、转让、终止都离不开平台中央服务器的响应、支持，也就是说，网店经营者任何权利变动，都需要其他网络主体的协作； 第二，物权作为“绝对权”,隐含着对于权利客体无期限、永恒占有的观念。而网店作为网络服务的产物，因其对平台的依附性，决定了网店经营者权利的内容、权利存续期间都与普通物权有所区别，而不同于传统意义上的“绝对权”.
　　
　　本文认为： 第一，现代意义上，“支配权”的内涵已经扩张。正如现实世界中持有存单、提单、有价证券的权利人，通过一定的票据行为来改变票据的现状并实现其目的，也需要他人的协作。但是，“协作”的存在并没有改变存单、提单、有价证券持有人的权利性质。在许多情况下，“物权的实现，还要与特定的非物权人协商合作，但摆上协商合作的台面，就说明支配意志已起了作用”.〔10〕45“协作”的存在仍满足支配权的另一要义---支配意志对所要支配的财产利益有最终的决策力。运营商中央服务器对网店经营行为、处分行为的配合、协作，属于技术层面的支持、响应，不存在其不响应、不支持的选择权，即网店经营者对“网店”拥有决策力并最终决定“网店”财产的前途和命运，而这种“决策力”正是支配权的核心要义。第二，从解释论的角度，现代社会，资源与财富的扩张，使物权人对权利客体的支配不再限于直接占有。现实环境下，许多类型的财产都受其存在条件的制约，如受精卵、胚胎。许多无体无形的财产都有短暂易逝的特点，如光、电、声、无线电频谱。但它们并不因此被排除在物权法调整之外。因此，基于物权理论的基本要求与扩张解释的合理性，对“网店”的权利应当定性为物权。第三，对网店经营者权利的物权性判断不仅是逻辑推理和法理分析的结果，也是基于利益平衡以及充分发挥网店财产价值的考量。面对平台运营商当然的技术优势，赋予网店经营者物权性的权利，使得权利人在面临妨害和危险时，有权请求排除妨害和危险，当网店被非法删除时，有权请求恢复原状。随着网络技术的发达和网上交易的发展，网店的抵押、融资都将成为可能。当一个网店之上并存多种他物权时，可以遵循物权法规则确定效力。拥有物权，将赋予“网店”经营者恒久的信心，同时也给平台运营商带来更多的回报，这既符合经济发展趋势也合乎法律政策的目标。
　　
　　四、技术规则背景下的网上商店物权规则适用问题
　　
　　如前所述，实践中关于“网店”的权利归属、利用、保护问题，均存有疑问。但实践中的难题并不意味着理论的缺位，也并非任何实践中的新问题都需要新的法律。物权体系内部所提供的规则是自足的，可以满足对新的权利现象调整的需要。对网店适用物权规则的意义还在于： 采用与现实财产统一的规范，可以保障包括网店经营者在内的、第三方交易平台上的各方主体，对平台上的财产价值和收益形成合理的期待，并在与现实财产相通的交易规则中实现财产的增值。当然，不容回避的是，对网店适用物权规则，存在不同于现实财产的一系列复杂问题，而解决问题的关键在于处理技术规则（ 包括互联网技术和网络协议） 和法律规则之间关系。技术规则在网络活动中不可或缺，法律规则应当反映技术规则但不能局限于技术规则。从“物权变动”、“物权限制”、“物权保护”的角度，可以集中反映出网络技术规则背景下，物权规则如何得以适用。
　　
　　（ 一） 网店物权的取得
　　
　　1.实践中关于网店所有权归属的争执
　　
　　实践中关于网店所有权归属的争执，无不纠结于第三方平台的注册协议（ 以下简称“协议”） 的规定。几乎所有“协议”都规定： 网店所有权归运营商。但是，若以“协议”条款作为网店归运营商所有的根据，至少从以下几个方面看，表示质疑的理由是成立的：第一，“协议”是典型的格式合同，当用户与运营商因权利归属问题发生争议时，对于“协议”中排除网店重要权利、免除运营商责任、加重网店经营者责任的条款，极有可能被认定无效①。换而言之，法院可以摈弃“协议”中排除网店权利的不公平条款。第二，网店的设立经营以接受平台提供的协议为前提。但平台的建立又何尝不是如此呢？ 平台所使用的域名也是要向域名管理机构（ICANN授权的相应顶级域名代理机构） 申请、交纳一定的使用费，由域名管理机构提供维护服务。换而言之，如果平台运营商可以享有“平台”的所有权，那么他与网店经营者的服务合同就不能成为“网店”经营者取得“网店”所有权的障碍。第三，网店现实交易的普遍存在。说明“协议”中禁止交易的条款回避了网店经营者与平台运营商之间的权利分享问题，其充其量是运营商单方面的宣示性的表述。“协议”实质上反映了网店经营者和平台运营商之间潜在的基本规范的冲突。本文认为，以物权变动的有效作为确定物权归属的根据，在法理上不存异议。因此，应当从物权取得的法律根据上去寻求网店归属的根据。
　　
　　2.“网店虚拟空间”使用权的取得及其依据
　　
　　当平台运营商向用户提供其平台上的存储空间、IP地址，网店经营者在网络交易平台上注册成功后，网店经营者凭借用户名、密码进入网络交易平台分配给自己的“空间”,进行商品或服务的经营活动。从权利产生的根据看，“网店”通过签订“协议”,有偿（ 或无偿） 取得了服务器上一定的存储空间的使用权。“平台”与“网店”的关系可以概括为“授权使用资源”.因此，本文认为，仅就“网店”所占有的特定“空间（ 亦即特定的平台资源）”而言，“网店”因“被授权使用资源”而继受取得其使用权，该“资源”所有权仍属平台运营商。网店经营者对特定“空间”的使用不同于对租赁物的使用： 第一，享有排除运营商及第三方干涉的权利； 第二，可以主张物权法上的救济；第三，对于第三方的侵害享有独立的请求权。
　　
　　3.作为整体的“网店”所有权的取得及其依据
　　
　　网店是一个模拟现实的存在，它不只是技术的产物，不仅仅作为子域名指向的网络空间而存在。网店的财产利益绝不仅仅是对虚拟空间的使用。每一个网店都有其独有的内涵，诸如二级域名、店铺名称、信用记录、交易记录、交易评价、商品分类等要素，共同构成网店整体。上述要素中，每一个组成部分或要素都可以独立描述，有独立意义，可以成为行为客体，如删除交易记录、改变店铺名称等。但是，构成网店的各要素之间相互作用力极强，只有将它们结合在一起，作为一个整体，才能真正体现“网店”的财产性及其价值②。前述李磊与姚俊旻、淘宝公司买卖合同纠纷案的判决理由正说明了这一点。因此，上述各要素以及网店经营过程中产生的财产权益共同构成网店财产的集合。网店作为集合性财产，产生于经营活动，而不是“平台”的初始投入。运营商的“管理”乃至“支配”仅及于平台及其子域名所指的“空间”,而不及于“网店整体”.因此，作为集合性财产的整体，“网店”所有权由网店经营者原始取得。