网上商店经营者权利与物权规则适用问题(5)

　　（ 二） 网店物权的转让
　　
　　1.网店转让是否有效
　　
　　平台运营商以自己系网店所有人为前提，普遍对网店的转让加以限制或禁止。如《淘宝服务协议》规定：“仅当有法律明文规定、司法裁定或经淘宝同意，并符合淘宝平台规则规定的用户账户转让流程的情况下，您可进行账户的转让。您的账户一经转让，该账户项下权利义务一并转移。除此外，您的账户不得以任何方式转让，否则由此产生的一切责任均由您承担。”《京东开放平台子域名管理规定》也有类似条款。运营商往往以网店经营者已接受上述条款为由，主张所有条款都有约束力。但是，如前所述，运营商系网店所有人这一前提并不成立，并且，这些“协议”或是“规定”都是运营商单方拟定的，属于《合同法》第39条规定的格式条款。《合同法》第40条规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”.因此，如果是一概禁止“网店”交易的条款，因其单方面排除网店经营者主要权利，应认定无效。前述案例二、三的判决也说明，无悖于法律且未对平台秩序造成危害的网店转让可以得到司法裁判的支持。
　　
　　2.网店转让的公示
　　
　　物权系对物的排他性支配权，具有对抗第三人的效力，因而，为了保护第三人利益不受物权对世性的影响，物权变动必须通过一定的可以为外界所知晓的方式公布于世。现实财产物权变动的公示方式因动产、不动产而有所区别。那么，网店物权的转让是原经营者交出了账号、密码就生效，还是需要平台履行过户等程序方可生效？ 对于第三方而言，哪个具有公示效力？ 假设网店虽已转由他人经营但没有过户，那么对第三方的违约、侵权等责任由登记的经营者还是实际的经营者来承担？
　　
　　本文认为： 第一，账号与密码相当于网店的权利凭证，掌握用户名与密码，如同现实生活中对动产的占有，具有权利的推定力。但网店特殊的存在与运行方式决定了其交付在形式上还需要满足一个要求，即除网店转让双方之外的第三人已经能够通过适当的途径了解物权变动的发生，从而使自己负有不得侵害的义务。这就意味着仅由交易双方订立转让协议，交付账号密码等网店控制权是不足以完成物权变动的公示需要的。第二，从技术规则上看，完成平台上的注册或登记变更手续是否就满足了网店物权变动的公示要求呢？ 对此不能一概而论，需要根据平台的技术构成、网店的具体类型来判断。网店因不同的设立条件与设立方式可以分为两种类型： 一种是经工商登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，在第三方平台上从事商品交易及有关服务，如淘宝商城（ 天猫） 中的网店（ 如“ⅹⅹ品牌旗舰店”） ; 另一种是自然人直接通过网络平台从事商品交易及有关服务，如淘宝集市中的个人网店，登记注册对他们是鼓励性而非强制性要求。两种网店的转让及公示方式有别： 前者除签订转让协议、交付账号密码外，还必须依法完成实体企业的转让手续，包括变更登记和公示等； 后者只需要有协议并办理网上过户，即受让人申请更改店主，改变身份认证等手续。目前淘宝所办理的“离婚过户”、“继承过户”即属此类。
　　
　　（ 三） 网店物权的丧失
　　
　　从技术上看，网店所有权可以因经营者放弃或平台运营商的删除而丧失。但是，在经营者享有“网店”所有权的前提下，运营商是否还享有删除权？ 如果运营商在任何情况下都不得删除网店，是否会带来责任的加重或平台资源的浪费？ 不可否认，运营商为维护平台秩序和自身利益行使“删除权”与“网店财产权”之间存在互相排斥的权利要求，对此互相排斥的权利要求，法律必须作出适当的选择。在这一选择中，既要平衡“平台”与“网店”的利益，又要有利于实现社会成本的最小化。基于上述考量，在以下情形下，平台可以行使删除权：
　　
　　1.网店有违反法律、行政法规禁止性规定的行为。在此情形下，运营商有权删除网店并承担查明与证实的义务。以前述张翔案为例，运营商查封网店、删除信息，应以“二代身份证异地委托回执业务”为法律明文禁止为前提，否则，删除行为即构成侵权。
　　
　　2.对长期不开展经营的网店，运营商有权收回网店空间的使用权。以《淘宝服务协议》为例，该协议规定：“在您的店铺连续六周无出售店中的商品的情况下，淘宝可依据淘宝网规则关停您的店铺”.对此类条款，本文认为，平台运营商与网店经营者的合同可以视为“约定解除权”①的合同。一旦发生协议约定的事由，则运营商有权解除合同，使双方权利义务回复到合同未生效以前的状态。由于平台资源的有限性，如果占有资源而不使用，达到一定的期限，就相当于解除条件成就，平台运营商得行使解除权，收回网店空间使用权。
　　
　　（ 四） 网店物权行使的限制
　　
　　物权赋予权利人排他地实施一定行为的能力。但是，像任何权利一样，物权的行使必须遵循法律，在法律限制范围内行使方为合法。网店的创建、店铺关停、账户转让、行为限制等，都能反映出对网店物权的限制。这种限制的适当与否，应以是否符合物权行使的一般原则及国家法律政策的基本要求为依据。
　　
　　基于法律政策及行业发展的要求，管理机关往往赋予平台相应的监管责任。例如，国家工商总局《网络交易管理办法》对平台运营商的监管责任有明确规定。以阿里系列平台为例，国家工商总局依据相关法律法规，对阿里系网络交易平台在“主体准入、商品销售、交易行为管理”等方面，要求其严格履行监管责任。〔11〕在法律行政法规授权范围内，通过平台规则，对网店所有权行使进行必要的限制是正当的。例如，《淘宝规则》第33条：“经新闻媒体曝光、国家质监部门等行政管理部门通报，系质量不合格的线下某一品牌、品类、批次的商品，或与阿里系平台抽检不合格商品相同的商品，或其他要求协查的商品及店铺，淘宝将依照其情形严重程度，采取……店铺监管、店铺屏蔽等处理措施对其进行临时性的市场管控，直至查封账户。”上述“店铺屏蔽”、“限制创建店铺”、“查封账户”即是基于监管职责对“网店”所有权的限制。基于法律政策以及行业发展需要，此类对“网店”物权行使的限制具有正当性。
　　
　　（ 五） 对网店的物权法保护
　　
　　作为财产权利保护完整体系的物权规则，对网店保护具有不可或缺的作用。基于网店的物权客体属性，对其保护应当借助物权法基本规则和立法技术，适用物权请求权。从网络技术特点和网店通常所面临的损害而言，消除危险、排除妨害、恢复原状是网店最为重要的物权请求权。
　　
　　1.消除危险及排除妨害请求权的适用
　　
　　网店时常面临危险和妨害。危险和妨害可能来自第三方，如： 发送垃圾邮件、广告，侵害网店对虚拟空间的使用； 植入病毒代码，破坏数字记录以及数字记录与模块之间的关系，使网店无法被找到； 冒充享有高信誉评价的网店，开设冒牌“分店”,造成网店客源的流失，等等。对网店的妨害还有可能来自于平台本身，例如网店经营者取得特定的平台空间使用权，本应完整占有和使用该部分空间，但基于技术支持，“平台”运营商仍可以有自身用途，诸如向平台上的网店推送广告等，而网店不能拒绝。
　　
　　本文认为，当网店所有权的圆满状态被妨害或存在妨害可能时，所有人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。第一，基于平台运营商的营业性质及其在网络安全服务上的优势地位，网店经营者可以请求运营商就其经营范围内可能预见的损害，采取防范损害发生的措施； 对于第三方恶意侵害、网络攻击的危险，采取必要的技术措施防止损害发生或减轻损害； 当网店被侵扰、冒牌，平台运营商应向网店经营者披露第三方信息，协助网店经营者向第三方行使物权请求权。第二，网店经营者对于特定域名下的网络空间享有排他的使用权，既可以排除来自第三方的干涉，亦可以排除来自所有权人的干涉，这是用益物权区别于租赁权及其它债权的特质。因此，网店经营者应有权拒绝平台对网店空间的占用。平台运营商若基于双方共同利益，需要使用网店空间，应取得网店经营者的同意，即在技术规范上应采用“点击同意”的方式。