基于法律适用概念分析宪法适用

　　宪法在一国的发展可分为两个阶段: 初期的建章立制和完成建章立制后的贯彻落实。经过共同纲领、1954 年制宪和 1975 年、1978 年、1982 年对 1954 年宪法所作的三次全面修改以及对 1982 年宪法的四次部分修正，现行宪法尽管仍存在诸多不足，但建章立制的任务可算初步完成。接下来，就应该是全面贯彻实施这部宪法了。这是我国宪法从建章立制转向全面贯彻实施的重大契机。要全面贯彻实施宪法，关键是要使宪法能够被适用，建立有效的宪法适用制度，将宪法真正用起来。不过，我国学界还未做好宪法适用的理论准备，对宪法适用的研究尚处于较低阶段，对诸如何为宪法适用这样的基础问题至今仍未取得共识。以法律适用概念为基础研究何为宪法适用正是本文的主题。

　　一、宪法适用的概念基础: 司法中心主义法律适用概念的厘定

　　宪法是法律，宪法适用必然是法律适用的一种。要弄清什么是宪法适用，先弄清楚什么是法律适用，是十分必要的。笔者将从法律适用的主体和法律适用的本质内涵两个方面来考察法律适用的含义，以此作为理解宪法适用概念的基础。

　　(一) 法律适用主体的变迁: 从多元到一元 (司法机关)

　　根据适用主体的差别，目前学界形成了三种类型即广义、狭义和中间层次的法律适用概念。(1)广义法律适用概念。根据这种概念，除国家机关 (立法机关、行政机关及司法机关等) 可以适用法律外，社会团体、公民个人也都可以适用法律。如 《大百科全书·法学》认为: 法律适用是国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。

　　台湾学者也认为，“法律的适用并不限于国家，即人民亦为法律的适用者”。

　　“人民”不应理解为集合概念而应理解成公民个体概念。 (2) 中间层次法律适用概念。这种类型的法律适用概念排除了公民个人对法律的适用，但也有不同观点: 第一种观点认为，除立法机关不能适用法律外，行政机关和司法机关均可适用法律。如台湾学者韩忠谟认为，“立法机关只有制定法律之权，而不能适用法律，所以有权适用法律的，只系行政机关及司法机关”。

　　第二种观点认为，国家机关及其工作人员均可适用法律。如刘翠霄认为，“我国法律的适用是国家机关及其工作人员实施法律规范的活动”。

　　立法机关、行政机关、司法机关及其工作人员均有权适用法律。第三种观点认为，一切国家机关和国家授权的单位均可适用法律。依该观点，法律适用是指 “一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用到具体人或组织，用来解决具体问题的一种行使权力的专门活动，它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁”。

　　除立法机关、行政机关、司法机关外，国家授权的单位如经法律授权授予毕业生学位的大专院校、科研单位等也有权适用法律。第四种观点认为，国家机关及其工作人员、社会组织、群众团体均可适用法律。论者认为，法律适用 “包括所有国家机关和工作人员，同时也应包括社会组织、群众团体在内”。

　　除公民个人之外，不管是否有法律授权，社会组织和群众团体均可适用法律。(3) 狭义法律适用概念。这种概念将法律适用直接等同于 “司法”， 只有司法机关才能适用法律。台湾学者杨仁寿认为，法律适用属于司法活动。 郭道晖先生的定义最为经典:“法经由社会习惯或法院的判例形成并经国家认可，司法机关将法的抽象的、一般的规范，对照应用于具体个案的事实、情节，通过法律解释等过程，依照法定程序，进行审理，作出判决，实现法律的目的，这就是法的适用。”

　　(二) 法律适用概念的本质内涵: 以法律为标准解决纠纷

　　上述法律适用的概念沿着两个趋势演变: 一是适用主体由多元向一元的演变。在这一演变过程中，法律适用的主体逐渐排除了公民个人和社会组织、社会团体，随后又排除了立法机关和行政机关，最后只剩下司法机关。二是法律适用中 “适用”一词的含义从等同于法律实施⑨到逐渐将执法和守法的含义排除出去而只剩下上述狭义法律适用即 “司法 “的含义。早期的法律适用概念被等同于法律实施。

　　这意味着，当时的法律适用概念既包括将抽象的法律规范用来解决具体纠纷的活动，也包括行政机关对法律的执行即行政执法，还包括国家机关、社会组织、社会团体及公民个人对法律的遵守。当司法机关成为法律适用的唯一主体时，人们对法律适用中 “适用”的含义逐渐清晰起来，其中包含的执法和守法的含义被排除。梁慧星先生最为深刻地揭示了法律适用的内涵: 所谓法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程，即以法律规范为大前提、案件事实 (证据)为小前提以求得正确的结论，因此，法律适用实际上是一个三段论的逻辑推理。瑏瑡�炄欢�，法律适用中 “适用”的含义到底是什么呢? 笔者认为，法律适用的本质内涵就是司法机关以法律解决纠纷。具体说来，是指司法机关在处理具体案件时以法律为标准对案件事实进行评价并作出正式的裁决。这意味着，(1) 纠纷的存在是法律适用的前提，法律适用的目的是为了解决纠纷。

　　“法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明”。

　　所谓纠纷意指对有关事实问题是否跟法律的规定相一致以及导向的结论存在争议。没有纠纷，就不会有人向法院提起诉讼，法院也就不会启动诉讼程序并作出裁决。(2) 法律适用在实质上就是司法机关或者法官以法律的相关规定作为评价标准对案件事实即纠纷进行评价，并根据法律的规定作出正式的、权威的结论 (裁决)。法律适用是 “将被认定的事实归于法律的构成要件之下，然后得出相应法律效果的过程”。 在这里，“法律的构成要件”即法律规定的准则、标准，法律适用就是对 “被认定的事实”拿去跟法律规定的准则、标准进行比较、分析，并据此得出结论的过程。

　　(三) 司法中心主义法律适用概念的成因

　　法律适用主体由多元向一元和其内涵从兼具执法、司法、守法含义到仅剩下 “司法”含义演变的原因在于:

　　第一，早期对法律适用概念的认识反映了当时学者们的认识水平及法学研究水平。直到上世纪90 年代苏力的 《法治及其本土资源》 出版，我国的法学仍然是 “幼稚” 之名远播， 这足以说明我国法学起步很晚，研究水平不高。在这样的背景之下，人们长期对法律实施、法律执行、法律遵守、法律适用等概念认识模糊，不能区分以法律作为工具或手段而对法律的 “使用”和以法律规定为标准对有关事件作出评价并确定法律后果而对法律的 “适用”，就是可以理解的。(1) 以法律为工具对法律的 “使用”。如我们常说的 “用法律手段打击犯罪活动”、 “用法律手段同违法犯罪行为作斗争”、“用法律手段对经济进行调整”、 “用法律手段保护合法权益”，等等。或许，将这称为法的“利用”更为合适。对法律的 “使用”，往往是选择性的。“使用”法律，只是选择之一，还存在其他可能的选择。大体上有三种可能的选择: 第一种情形是选择法律作为手段而放弃其他手段。如面对男上司的性骚扰，某女孩可选择通过法律手段讨回公道，如报警或向法院起诉，但却放弃了其他手段如容忍、“私了”等。第二种情形是选择其他手段而放弃法律手段。这两种情形，都将法律手段与其他手段对立起来，二者择其一。如何选择手段需要非常谨慎，因为不同手段会导致不同的后果。第三种情形是将法律手段与其他手段结合使用。如国家对市场经济进行调节时，往往既 “使用”法律手段，又 “使用”其他如经济、行政等手段。在这种情况下，法律手段与其他手段是相容的，不同手段的使用，其目标是一致的，其后果也是相同的。任何国家机关、社会团体、社会组织和公民个人均可成为 “使用”法律的主体。(2) 以法律规定为标准对法律纠纷进行评价并作出权威性结论而对法律的 “适用”。在这里，所谓 “用”法律是以法律作为对某一事件进行评价的标准并根据这一标准确定正式的、权威的法律结论，只有特定机关通常是司法机关才能成为 “适用”法律的主体。法律在这里是必须要 “用”的，不能选择，也不能放弃。只要法律作了明确规定，就必须依此规定进行，不能 “用”法律以外的其他规定，不能作出与法律规定不一致的后果。法律的适用总是与国家强制力联系在一起的。对法律的 “适用”有专门的审查，“适用”法律错误的，必须得到纠正。法律 “适用”有严格的程序，力求公正。尽管古典法哲学 “每一个案件都有一个唯一正确的结果”的理念已经 “被一种新的、认为对法律问题的解答会随着社会背景的变化而变化的思想所取代”， 这意味着，“一个案件并不必然只有一个公正的解决办法”; 但是，对某一特定案件应该有一个大家认可、公正的判决的观念仍然是法官、检察官、律师及当事人的共同期待。广义的法律适用概念是早期人们对法律的认识还不成熟的体现。随着人们认识水平的提高，法学研究的进步，一些法律概念逐渐得到清晰而精确地界定，广义法律适用概念必然会逐渐从法学研究文献中退出。

　　第二，随着行政法在我国的兴起，行政机关对法律的适用逐渐从广义法律适用概念中剥离出去并最终形成 “行政执法”(简称 “执法”) 的概念。到上世纪 70 年代末 80 年代初，我国行政各领域尚处于基本无法甚至完全无法的状态，此时的行政只是 “管理”还不是 “执法”。我国行政从 “管理”到 “执法”的转变开始于 80 年代中期，从 1984 年到 1990 年， “行政管理”在很大程度上转化了“行政执法”。

　　学者们开始将 “执法”概念跟行政相联系，认为它是与 “司法”相并列的概念。如有学者认为，法律实施包括执法、司法、守法三个环节。 “司法”即法律适用，是指国家司法机关依照法定职权和程序具体适用法律处理案件的专门活动。而 “执法”，有的学者称为 “行政执法”，甚至有学者称之为 “行政执法中法的适用”， 则用来专指国家行政机关依照法定职权和程序实施法律的专门活动。

　　直到 90 年代，学术界尽管对行政执法到底是指全部行政机关执行与本机关有关的法律法规的活动还是指特定的行政机关具体适用授权法律的活动尚存争议， 但在行政执法系行政机关适用相关法律这一点上已无异议，执法被认为是现代行政的基本要素。 尽管此时仍有个别学者将行政机关的执法活动纳入法律适用范畴，但这已属于广义的适用法律。 行政执法或简称执法概念的确立，意味着行政机关适用法律从广义法律适用概念中独立出来，法律适用的概念也就仅仅意指司法机关对法律的适用了。行政执法概念的形成过程，既是行政法独立化亦即行政法逐渐成为一个独立法律部门的过程，也是法律适用专门化亦即由司法机关专门使用的过程。

　　从法律适用概念的演变过程可以看出，法律适用由比较模糊的含义到逐渐专指司法机关对法律的适用，有着某种必然性。这一过程，既是人们对法律的认识水平及法学研究水平逐渐提高的过程，也是法律本身的发展即法律术语更加专业化、法律概念更加准确化与精细化的过程。法律适用狭义概念的普遍使用，既体现了法治的进步，也体现了法学的进步。需要说明的是，国外无论英美法系还是大陆法系国家，讲法律适用一般都是指法官或司法机关对法律的适用。经典理论认为， “制 (定) 颁(布) 一般性规则的权力属于一个民主选举的立法者，而法官的任务被局限于将这些规则适用于具体的案件。”

　　德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫认为，“法不只是评价性的规范，它也是有实效的力量。而从概念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”。

　　另一位德国著名学者魏德士则更为直接，“法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明”。

　　美国法学大家罗斯科·庞德在其洋洋大著五卷本 《法理学》中第六部分的标题为“法律的适用与执行”，但该部分却只有一章即第二十章，其标题为 “诉讼中的司法程序”，该章只有两节，节标题分别为 “法律律令的适用”(第 115 节) 和 “法律适用的个别化”(第 116 节)。瑏瑢�� 从这样的结构安排，我们就可以看出，庞德的法律适用必然是法官或法院对法律的适用。马克思也认为法律是由法官来适用的。他说，“要执行法律就需要法官。如果法律可以自行运用，那么法院也就是多余的了”。

　　在上世纪 50 年代，前苏联法学界曾就法律适用问题进行过激烈的讨论。讨论中，大部分人都同意 “适用苏维埃法律———这就是国家机关组织法律执行的一种法律方式”，“至于公民，他们是执行和遵守法律，而不是适用法律”。前苏联具有代表性的法学家维辛斯基认为: “法律就是应当适用于具体生活情况的原则。这就需要法院作创造性的努力，使刑法或民法本身发挥自己的生动意义。”1949 年之前的法学学者一般也持这种观点。如民国时期著名学者朱采真即认为，适用法律的机关是司法机关，司法机关行使职务就是适用法律。他说: “法律的存在并不是一定就会发生效力; 法律的效力所以能够发生，必待有人去运用它。怎样去运用呢? 这就是要行政机关去执行它; 司法机关去适用它。”

　　可惜 1949 年后学界对法律适用的理解没有沿袭这一传统。所以，在某种程度上，今日学界对法律适用概念的理解可看做是对这一传统的回归。

　　二、宪法适用概念的确立

　　(一) 几种有代表性的宪法适用概念及其评析

　　到底什么是宪法适用? 学界关于这个问题有以下几种代表性的观点:

　　第一种观点认为: “宪法的适用是指国家司法机关根据法定职权或法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动。”

　　跟法律适用一样，宪法适用仅指司法机关对宪法的适用，其关键内涵是 “应用宪法处理具体案件”，这种观点可概括为 “司法机关应用宪法处理具体案件论”。这种观点将宪法适用完全等同于法律适用，忽略了宪法作为国家根本法及其具有最高法律效力等特征，彻底否定了司法机关之外的违宪审查机关、宪法解释机关及合宪性解释机关适用宪法的可能性。

　　第二种观点认为: “宪法适用是在宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利与义务产生了分歧以及违背宪法禁止性规定和不履行宪法规定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，由特定的国家机关以一定的方式为保护宪法实现而进行的有目的的干预。”

　　这种观点的另一种表述是:“宪法适用是一定国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预，包括国家代议机关、国家行政机关对宪法实现的干预和国家司法机关在司法活动中对宪法实施的干预。”

　　依该观点，宪法适用的主体包括立法机关 (即代议机关)、行政机关和司法机关， “适用”的关键内涵是 “干预”即三国家机关“对宪法实现所进行的有目的的干预”，这种观点可概括为 “国家机关对宪法实现干预论”。“国家机关对宪法实现干预论”的要害在于，“干预”一词过于笼统、抽象，对立法、行政、司法三机关到底怎样 “干预”、又是以什么方式 “干预”宪法实现等都语焉不详，不能为具体的宪法适用活动提供任何有价值的指导。

　　第三种观点认为: “宪法适用是指特定的国家机关，依照法定程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。”

　　“特定的国家机关”即违宪审查机关，只有违宪审查机关才能适用宪法。从世界范围看，宪法适用机关仅包括宪法法院 (以德国为代表)、宪法委员会 (以法国为代表)、普通法院 (以美国为代表) 以及可以从事违宪审查的立法机关 (如中国人大及其常委会)。这种观点可概括为 “处理违宪案件论”。这一观点将违宪审查完全等同于宪法适用。违宪审查是宪法适用，这没有任何疑问。但问题是，是否只有违宪审查才是宪法适用? 显然，答案是否定的。在违宪审查之外，还存在大量宪法适用的情形。如德国宪法法院管辖的宪法诉愿、总统和法官弹劾、联邦与州之间及州与州之间的权限争议等案件都不属于违宪审查案件，但这些案件却无一例外都是适用宪法的案件。 再如美国联邦最高法院被认为是专门的宪法适用机关，该院大法官弗兰克福特宣称 “最高法院就是宪法”， 但最高法院并不是在所有的案件中都进行违宪审查，很多场合它都只是对宪法进行解释或对法律进行合宪性解释。

　　第四种观点认为: “宪法的适用，是指国家机关、国家机关工作人员、政党、社会组织和公民运用宪法规范调整社会关系的积极的有意识的活动。”

　　这种观点其关键含义是 “用宪法规范调整社会关系”，可概括为 “调整社会关系论”。这是一种广义的宪法适用概念， 包括公民和国家机关对宪法的遵守和司法活动对宪法的适用。这一观点存在的问题显而易见: 一是混淆宪法适用与宪法遵守的概念。宪法遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法的规定从事各项行为。人们论及宪法遵守，一般是指履行宪法规定的作为义务及遵守宪法规定的禁止性命令。 这与本文在下文中提出的宪法适用概念有着本质区别。二是将宪法的适用权仅赋予司法机关，排斥了其他宪法适用主体对宪法的适用。三是混淆了法律调整与法律适用的概念。法律调整的基本过程包括建立法律规范、产生法律关系、法律上的权利与义务获得实现、法律适用等四个阶段。前三个阶段在全体社会成员遵守法律的合法行为的基础上实现。但法律运作过程中往往会出现各种障碍，需要运用国家权力进行干涉以排除障碍，这个阶段即法律调整的适用阶段。 法律适用仅仅是法律调整过程中的一个阶段，可见，以 “调整社会关系”界定宪法适用是不妥的。

　　第五种观点认为: “适用宪法 (或宪法适用) 是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。”

　　这种观点可称作 “处理具体事务或具体纠纷论”。从论者使用的 “宪法司法适用”、 “宪法立法适用”、“宪法监督适用”等术语看，其适用宪法的主体包括立法机关、司法机关及宪法监督机关。这个定义对所适用的 “宪法”做了进一步明确，包括宪法原则、宪法规则和宪法概念。同时，该定义对 “适用”也做了具体化，即 “处理各种具体事务或具体纠纷”。比起前几种宪法适用定义来说，第五种定义最值得肯定。特别是用 “宪法”“处理具体事务或纠纷”，准确地揭示了宪法适用的目的，值得肯定。但论者提出的 “宪法立法适用”概念值得商榷。笔者认为，立法机关的立法行为应该属于对宪法的遵守，而非对宪法的适用。同时，该定义中 “处理各种具体事务或具体纠纷”中 “处理”的具体含义仍不明确。

　　第六种观点认为: “宪法适用主要是指依据宪法规定享有宪法职权的组织和个人根据宪法的规定来行使宪法职权，并将宪法的规定作为行使宪法职权的依据和判断行为对错的标准。” 依这一定义，宪法适用的主体包括组织和个人，这里的 “组织”似应为国家机关，包括立法机关、行政机关和司法机关。此处的 “个人”应指 “根据宪法规定行使职权”的国家机关工作人员而非公民个人。这一定义将宪法适用分为两种情况，一是 “将宪法的规定作为行使宪法职权的依据”，一是将宪法的规定作为 “判断行为对错的标准”，前者可称为 “行使宪法职权依据”论，后者可称为 “判断行为对错标准”论。“将宪法的规定作为行使宪法职权的依据”，实际上是对宪法的遵守。 这个定义最耐人寻味之处是将宪法规定作为 “判断行为对错的标准”，这实际上是对宪法适用中 “适用”一词作出了清晰界定，即所谓 “适用”就是将宪法规定作为对行为对错进行评价的标准。当然，本文将要指出，将宪法作为评价行为的标准，并不是要判断其对错，而是作出其是否符合宪法的判断。

　　这些定义，都在某种程度上揭示了宪法适用的含义，但它们也都存在一定缺陷而难以准确揭示宪法适用的本质含义。

　　(二) 对宪法适用的界定

　　笔者认为，所谓宪法适用就是以宪法规定为标准对宪法争议进行评价并作出权威结论的活动。宪法适用的这一概念是建立在法律适用概念基础之上的。前文已经得出法律适用是以法律规定为标准解决纠纷的结论，那么，宪法适用也就是以宪法规定为判断标准解决宪法争议。

　　三、宪法适用的特点

　　笔者曾提出，宪法适用具有适用主体更广泛、适用对象更宽泛、遵循特殊原则 (穷尽原则和宪法优先原则)、有专门程序和适用结果具有权威性等特点。 根据笔者近年对这一问题的进一步研究，宪法适用作为一种特殊的法律适用，除具有上述特点外，笔者认为它还具有以下几个方面的特点。

　　(一) 宪法适用的依据是宪法

　　普通法律适用的依据是普通法律，而宪法适用的依据是宪法。这是宪法适用一个重要特点，其要义在于: 我们所说的宪法是成文宪法。宪法尽管也属于法律，但它是一种特殊的法律，它是国家根本法，在一国法律体系的金字塔中居于最顶端，具有最高的法律效力。正因为如此，宪法适用和普通法律适用就处于两个不同的层次，具有不同的特点。但这两个层次也并非毫不相干，而是密切互动的。

　　一般而言，在宪法和普通法律对某问题均作了规定的情况，优先适用普通法律。只有在普通法律没有对该问题作规定的情况下，才会考虑适用宪法。在适用普通法律的过程中如果出现以下两种情况，也会导致宪法适用: 第一种情况是出现了对普通法律的违宪质疑。在这种情况下，存在两个相互连接的环节: 一个环节是对被质疑的法律进行违宪审查，这是一个适用宪法的过程。对被质疑的法律进行违宪审查，即以宪法为标准对法律进行比较分析以判定其是否违反宪法。无论最终审查的结果如何，也就是说无论结果是法律违宪还是法律不违宪，只要存在对该法律的违宪质疑，就需要适用宪法来对该法律进行审查，看法律是否违宪。另一个环节是根据违宪审查的结果决定是适用法律还是继续适用宪法。如果被质疑的法律经过审查最终被确定没有违宪，则继续适用该法律以解决具体的争议。如果被质疑的法律最终被确定违宪，则该法律会被宣告无效而不再适用。到这时，我们就可以适用宪法解决具体争议了。在后一个环节，要么继续适用普通法律，要么继续适用宪法，只能二选其一。第二种情况是对法律条文出现相互竞争的多种理解。在这种情况下，需要对法律条文进行合宪性解释，即以宪法规定为标准来确定法律条文的含义，具体来说就是将最符合宪法含义的理解确定为系争法律条文的含义。合宪性解释也是一个适用宪法的过程。但是，在这种情况下，宪法适用到此为止，系争法律条文的含义一旦确定，就不再需要宪法了。接下来仍要适用系争的法律，不过现在其含义已然确定，它将被适用以解决具体争议。可见，在第二种情况下，也存在两个环节: 一个环节是对存在多种理解的法律条文进行合宪性解释，以确定其含义。另一个环节是适用含义已经确定的法律条文以解决具体争议。前一个环节适用的是宪法，后一个环节适用的是法律。

　　(二) 宪法适用的直接目的是解决宪法争议

　　宪法适用以存在宪法争议为前提，以解决宪法争议为目的。“法律适用就是发现体现在一般———抽象性 ‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效的法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”

　　法律适用的直接目的是找到有效的法并依法解决具体纠纷。宪法适用的直接目的也不例外，也是要解决纠纷，宪法适用要解决的纠纷我称之为宪法争议。 解决宪法争议是宪法适用的原动力，没有宪法争议就不存在宪法适用的问题。笔者在上文中指出 “将宪法的规定作为行使宪法职权的依据”或 “依据宪法行使职权”不属于宪法适用。究其原因，正是因为无论是 “将宪法的规定作为行使宪法职权的依据”还是 “依据宪法行使职权”的表述中均不涉及宪法争议，不存在宪法争议，也不需要解决宪法争议，因此这两种表述均不属于宪法适用。宪法争议是指 “在宪法规范的确定性、宪法实施的确定性和宪法适用的确定性等方面产生了不同的理解，发生了意见冲突，需要通过一个特殊的第三者来判明是非”。

　　宪法争议可分为政治性质的宪法争议和法律性质的宪法争议。政治性质的宪法争议是指对是否制定一部宪法、宪法应包括哪些内容 (哪些内容应纳入宪法、哪些内容应从宪法中删除)、宪法结构应该如何、宪法应具有怎样的效力等问题———即围绕宪法的制定和修改问题———而产生的争议，是基于宪法自身的合法性而产生的争议。政治性宪法争议的存在即意味着宪法的合法性危机，宪法合法性危机的解决在宪法之外，需要借助宪法背后的并决定和支撑着宪法的力量。宪法合法性危机的解决，只能依政治程序而非法律程序、通过主权者行使制宪权即修改或重新制定宪法的方式而非宪法适用来解决。通过宪法适用解决的争议是法律性质的宪法争议，简称法律性宪法争议，它涉及的是宪法的确定性问题，即宪法到底是什么或者宪法条文的具体含义到底是什么的问题。

　　(三) 利益衡量和价值判断方法在宪法适用中具有重要地位

　　由大前提、小前提推出结论的三段论运用到法律适用中也即在司法裁判中法官将抽象的法律条文运用于具体的案件事实并作出裁判的过程被称为司法三段论。在普通法律适用中，司法三段论具有极为重要的意义。“法学方法论作为保障法官依法公正裁判的工具，必然以司法三段论为基础而展开，因为司法活动主要围绕裁判活动展开，而裁判活动必然要以法律和事实两项要素为基础，这两项要素是通过三段论发生联系和互动的。”这里的法学方法即法律适用的方法。

　　可见，司法三段论是法律适用的核心。当我们读到霍姆斯 “法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验” 的断言时，必须明确他这一断言只有放到英美法系即实行判例法的国家才有意义。在大陆法系国家，司法三段论作为一种逻辑推理，它仍是法律推理的基本模式。 但是，正如魏德士所说的，“在法学和法律实践中首先涉及到的不是逻辑，而是通过规范实现目的的目的论”。 司法三段论或法律推理，最终须服务于法律的目的。在宪法适用中尽管我们不能抛弃司法三段论，但司法三段论在宪法适用中的作用却大大降低。“宪法裁决显然不是一个机械的过程，需要付诸推理和裁量。” 如果此处的 “推理”是指司法三段论等法律推理，那么 “裁量”应该是指宪法适用中对利益衡量和价值判断方法的运用。

　　实际上，“裁量”在宪法适用过程中被广泛使用且占据重要地位。(1) 宪法适用常常涉及价值判断，此时宪法适用的结果就不是逻辑推理得出来的。美国联邦最高法院在 Weems v． United States 案判决中指出: “在适用宪法时，我们思考的不仅是宪法是什么，而是宪法应当是什么。” 对于宪法 “是什么”———事实判断———是可以运用逻辑推理来得出的，但对于宪法 “应当是什么”———价值判断———却永远不可能通过逻辑推理推导出来。 (2) 跟普通法律的适用不同，宪法适用往往跟政策的废立、改变有关，其出发点是利益考量，而非逻辑推理。宪法适用的一个可能的结果是废止或改变政策，或者代替以新的政策。无论是废止一项政策还是改变原来的政策或者制定新的政策，在本质上都是宪法适用者在相互冲突的利益之间、彼此对立的价值诉求之间进行比较、平衡之后作出新的决策的过程。即使是由司法机关来适用宪法，这一过程也仍然难以完全用逻辑推理来演绎。“整体而言，法院的许多判决意见更像是政策选择”， 这个对美国联邦最高法院 1984 年开庭期的评价，对大多数国家法院判决来说也是一个恰当的整体评价。(3) 从历史看，宪法解释是根据社会发展的需要而作出，而非根据逻辑推导出来。要 “从 18 世纪为建构自由政府设计的 《权利法案》中解读出政府 20 世纪处理问题时所受的具体限制”， 就不能 “将宪法含义停留在某个已经远去的世界，而是让宪法的重要原则适应当前的问题和需要”。

　　宪法的含义不是一成不变的，但它到底是什么，需要根据当下的观念进行确定。这意味着，宪法的含义在不同时代会有差异甚至完全相反。比如，美国联邦最高法院1896 年在 Plessy v． Ferguson 案中坚持 “平等保护原则就是平等对待” 从而确立起 “隔离但平等” 的原则， 到1954 年 Brown v． Board of Education of Topeka 案却作出完全相反的判决: “隔离但平等”的原则是站不住脚的，种族隔离的教育设施本来就是不平等的。 再如，1986 年，美国联邦最高法院判定，将合意的成人同性性行为入罪的法律合宪。仅过了 20 年，它却裁定宪法禁止立法将合意的成人性行为入罪。

　　宪法中恒久不变的是其原则和价值，至于某一具体条文或规范则是因时而变的。宪法适用者对具体条文或规范的含义须因时 “裁量”，这既可能是基于利益的考量，也可能是基于价值的权衡，也可以二者兼而有之，但却不会是司法三段论或别的什么逻辑推理。

　　(四) 宪法适用的结果体现为正式的权威结论

　　“法律适用者必须做出判决。”

　　宪法适用的主体并不只有司法机关，因此，宪法适用并不都是要作出判决，也可以是其他国家机关正式的决定。前苏联学者认为，尽管由国家机关作出适用法律规范的文件 “绝不是任何规范生效的必要条件”，但 “在许多场合，一般法律规范都是通过国家机关作出专门的文件———适用法律规范的文件———而适用于个别情况的。”而且， “适用法律的文件都是足以引起具体法律关系的产生、改变或消灭的单独文件。”

　　宪法的适用也必然要通过宪法适用机关作出的正式法律文件体现出来，这个正式的文件包含着最终的、正式的、具有法律效力的结论性意见。宪法适用的结果并不体现为以宪法为标准对某行为进行评价从而得出该行为是 “对”或 “错”的结论，而仅仅是判断有关行为跟宪法的规定是否相符合，或者是判定对有关行为认识上存在的多种意见中到底哪一种才符合或者更符合宪法的规定。“对”与 “错”属于道德判断，具有较强的主观意味。宪法适用涉及的判断，是对某种行为或事实作出是否符合宪法规定的判断，即合宪或不合宪的判断，需要尽量避免判断主体的主观臆测。事实上，宪法学研究及宪法适用制度的构建，在某种程度上也正是在探寻或确立一些尽可能客观的标准和方法，使宪法适用主体在宪法适用过程中能够最大限度地避免个人的主观臆断，以保持宪法适用的公正性。“合宪”并不意味着就一定是对的，“不合宪”也不意味着就一定是错的。在描述宪法适用结果时，最好以 “某行为或事实是否合宪”来描述，而不宜以“对”、“错”来描述。

　　(五) 宪法适用的结果具有普遍法律效力

　　普通法律的适用，针对个案，解决具体纠纷，在当事人之间，维持原有的权利义务关系或者形成新的权利义务关系。从法律效力上讲，普通法律适用的结果只能对当事人和利害关系人产生法律上的拘束力，法律适用的主体当然也要受其制约而不能随意地改变或者撤销法律适用的结果。只有在实行判例法的国家，法律适用的个案效力才会通过判例间接地获得普遍性的法律效力。宪法适用则不然。

　　无论是判例法国家，还是制定法国家，宪法适用的结果一般都具有普遍的法律效力。在判例法国家，适用宪法的结果表面看上去仅具有个案效力，但由于它会成为先例，对未来同类案件产生约束力，因此它实际上是具有普遍效力的。在实行宪法法院制度的大多数国家则对宪法法院裁决的法律效力作出明确规定。如德国规定: 联邦宪法法院的决定应当对联邦和州宪法机构以及所有法院和权力机构具有拘束力。(《联邦宪法法院法》第 31 条第 1 款) 葡萄牙、西班牙、俄罗斯、土耳其、阿尔巴尼亚、吉尔吉斯坦等国也都作了类似规定。

　　适用法律的普通法院也要受其拘束。这正是宪法具有最高法律效力的体现。