混合所有制改革下法律体系的挑战、关键问题及建议,宪法论文

　　十八届三中全会提出，必须毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，通过积极发展混合所有制经济，推动国有企业完善现代企业制度，支持非公有制经济健康发展。

　　上海在《关于推进本市国有企业积极发展混合所有制经济的若干意见(试行)》中，也进一步明确了市场在国资改革资源配置中发挥决定性作用，并提出了上海发展混合所有制经济带目标和路线图。但在实际操作中，发展混合所有制经济，仍面临着企业法律属性不清、民营投资隐性壁垒突出等法律挑战。主动破解法律障碍，探索完善混合所有制中的各方权利保障，成为实现公有制与非公有制经济健康快速发展的重要前提。

　　混合所有制改革下的法律体系挑战
　　
　　关于发展混合所有制经济的方向、性质、边界，既有中央精神和方针政策的支撑，更有宪法、法律从基本制度到企业制度、从一般规定到专门界定、从民商事责任到行政、刑事责任的全面、系统规范。坚持国资、民资法律地位平等，严格依法推进改革，守住改革的法治红线，在法治框架下推进混合所有制改革，这应当成为社会各界关于发展混合所有制经济的共同认识。但在当下的改革中，市场仍需注意现实推进中面临的全局性法律挑战:

　　—宪法表述差别。我国宪法明确规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，并具体规定“国有经济是国民经济中的主导力量”、“国家保障国有经济的巩固和发展”;“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”、“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”。这些都是党的十八届三中全会《决定》重申“两个毫不动摇”、积极发展混合所有制经济最为根本的法理渊源。

　　不过，由于历史的原因，现有宪法(2004年修正案)关于公有制经济与非公有制经济表述的法律含义有所不同的。宪法规范上的细微差异，具体反映在部门法的立法原则上，对公有制经济与非公有制经济司法保护力度的不同(见表)。【1】

论文摘要

　　—部门法的区别对待，宪法之下的多个部门法从不同侧面、不同维度构建起发展混合所有制经济的法律框架。在当下的法律体系中，有诸多不完善之处。一是公司法的系统规范，其中对股份有限公司的设立和组织机构的具体规定，特别是对股东权益的法律保护，仍有区别对待等情形出现。二是企业国有资产法的专门界定，在区别对待的规范中，不仅明确了加强国有资产保护的具体法律条款，更从企业及其管理者、出资人权益重大事项等方面进一步强化了国有资产的强势法律地位。即便是刑法的底线惩戒，对“把国有资产变成牟取暴利的机会”的行为设定私分国有资产等罪名，但在处理非国有资本的情况上，仍显出了区别对待的情形。

　　比如《刑法》第271条规定，将非国有财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑。而《刑法》第382条规定，非法占有国有财物十万元以上的，则处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。此外，在政府资源、行政公权以及司法救济等各方面则大量体现出对公有制经济的偏重与倾斜。

　　—无处不在的隐性壁垒。中共十八大《决定》指出，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。但真正全面实现混合的隐性壁垒依然存在。目前民营企业投资的行业分布过于集中，在制造业、批发零售业、住宿餐饮业、交通运输业、居民服务业等集中了绝大数的民营企业，这些行业大多趋于饱和，竞争激烈，在一定程度上抑制了民营经济的发展。如果能够进一步放宽市场准入，鼓励民营企业向服务业、基础设施等领域发展，将更加有利于增强民营企业投资的积极性。如何进一步实现公有制与非公有制经济平等竞争，彻底打破资源垄断型行业壁垒仍是进一步改革努力的方向。

　　关键问题

　　解决混合所有制改革中的法律问题，关键在于明晰混合所有制企业的法律属性，核心在于强化保障民营资本权利，目的在于推进民营资本的投资准入。其中的关键法律问题，急需在推进混合所有制改革时进一步探索研究。

　　《民法通则》等法律将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资、合作企业、联营企业等。中国《刑法》涉及的企业则分为国有公司和非国有公司两类。法律对不同类型的企业及其人员所作出的法律规范是不同的。

　　问题是，国有资本与民营资本混合所有制企业的法律属性如何确定，属于国有公司还是一般公司?含国有资本的混合所有制企业再投资子公司，其子公司又属于什么性质?子公司中国有股权的份额如何确定?这些都需制定相应的法律予以明确。比如，混合所有制企业中受国有资本委派，负责子公司经营管理的人员，利用职务之便非法占有公司财物，其构成贪污罪还是职务侵占罪如何判定?梳理混合所有制企业的定位困境，需要尽快出台相关配套法律法规及司法解释，明晰混合所有制企业的法律属性。

　　此外，是民营资本的权力保障。十八届三中全会《决定》指出，公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。

　　国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》指出，任何单位和个人不得侵百叫卜公有制企业的合法财产，不得非法改变非公有制企业财产的权属关系。中共中央和国务院的意见确定了有关投资保护法律条款的立法精神，是鼓励支持民营资本通过参股、控股、资产收购等方式，参与国有企业改制重组的法律保障。参股国有企业后的财产所有权与收益权如何得到保障，是非公有制资本最关心的问题，解决这一问题的关键在于如何真正实现中共十八大《决定》提出的，各经济主体“权利平等、机会平等、规则平等”。根据目前的情况，国有企业实行混合所有制以后，事实上，国有资本绝对控股的状况仍将在一段时间内长期存在，即便国有资本降至相对控股比例，仍可能发生国资管理部门委派的公司总经理“绑架”公司董事会的情况。由此可以看出，发展混合所有制经济，制定有关制约大股东滥用表决权、国有资本控制权股东对民营小股东诚信、善为义务的法律规定就显得尤为重要。

　　此外，是民营资本的门槛即投资准入问题。国务院《意见》，将民间投资范围拓宽到包括铁路、码头、能源、水利、电信、金融等十六个领域，但领域与具体行业还有一定差别，行业到具体的经营范围也还有一定差异，究竟哪些行业目前仍禁止非公有制资本进入，哪些经营范围还需要行政部门的前置审批，法律法规未予以明确规定。

　　按照2010年国务院《意见》规定，民间资本可以入股方式参与商业银行的增资扩股;发起或参与设立村镇银行、贷款公司等金融机构;发起设立金融中介服务机构，以及参与证券、保险等金融机构的改组改制。国家银监会规定，民营企业参与城市商业银行风险处置的，持股比例可以适当放宽至20%以上。通过并购重组方式参与农村信用社和农村商业银行风险处置的，允许单个企业及其关联方的阶段性持股比例超过200fo。为推荐混合所有改革的进一步推进，需要以法律形式规定，鼓励民营资本以参股、控股、收购国有企业或者与国有资本共同发起设立新公司等多种方式，促进民营资本投资发展混合所有制。

　　政策建议
　　
　　发展混合所有制经济，不同经济主体在混合过程以及混合之后，既获得前所未有的资源整合的机会，又将面临观念碰撞、利益冲突的挑战，因而，根据新变化、新问题，制定、完善与混合所有制经济有关的法律法规，以法治精神与法律规范保障混合所有制经济健康发展，显得十分迫切与必要。为此需要我们在法律制度层面进一步完善混合所有制相关法律法规，并在条件成熟时颁布《混合所有制经济促进法》)，以促进与保障混合所有制经济、健康发展。基于此，可以提出一些具体建议。

　　统一内外资适用法律。在引入外资时，存在外资企业法与《公司法》的有关规定不一致的问题。如引入外资适用的《中外合资经营企业法实施条例》，在法人治理结构等方面与《公司法》不一致。在混合所有制改革中，需要进一步完善《公司法》，废止外资企业法及相关法律，使有外资成分的公司与没有外资成分的公司统一适用《公司法》，解决法律规定不一致问题，为推进混合所有制经济创造统一公平的法律环境。

　　扩大非公有制资本投资领域。按照中共中央《决定》关于“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”的规定，在混合所有制改革中，需要尽快制定统一的非公有制经济投资领域的负面清单，放开竞争性环节价格。落实支持民营经济发展的各项政策措施，废除对民营经济各种形式的不合理规定，进一步减轻企业负担，消除各种隐性壁垒。

　　完善投资主体规定。国有企业集团整体上市，打造公开透明的公众公司，是发展混合所有制经济的基本实现方式。而接下来的问题便是谁来投资的问题。为此需要进一步明确开放股权投资主体多元化的法律规定，允许分公司作为出资人授权的股东主体与非公有资本成立合资公司。目前众多央企、国企集团实行分公司管理体制，法人财产权属企业集团。实际操作中，不允许分公司作为投资股东与他方成立公司，使得合资公司设立程序繁琐。

　　完善税收优惠政策。按现行税法，纳税人如仅以实物出资，视同销售，需缴纳增值税，增加了企业成立合资公司出资的成本。在混合所有制改革中，进一步完善多种形式出资发展混合所有制经济的税收政策，减免出资税费，减轻企业出资成本。对于股东与通过控股或参股等形式组建的混合所有制企业发生的关联交易业务给子税格减费。