从宪法文化视角剖析“宪法是公法”观的局限性,宪法论文

　　“宪法是公法”，这是一种源自近代西方社会的观念，经由几百年的发展演变，不论是素有公、私法划分传统的大陆法系，还是对公、私法不作严格区分的英美法系，其学者基本上已广为接受该观念。

　　该观点最为简洁经典的表述是：宪法是控制国家权力、保障公民权利的根本法；公民基本权利标明了国家权力运行的边界；“凡权力未分立权利未保障的社会便没有宪法”。该观点与“宪政”、“国家根本法”等观念紧密联系，而且“宪政”、“控制国家”等术语几乎成为演绎近现代宪法含义的经典代名词。

　　在本文中，笔者的旨趣并不是要一一罗列注明有关该观点的论文、着述及出处，西方汗牛充栋般的文献非本文所能承载，何况单纯的资料累加也无助于实现知识增量与思想突破。鉴于此，笔者拟采用托马斯·库恩的“范式”理论，将“宪法是公法”观提炼为一种理想类型，简要分析该观念赖以存在的理论基础、据以适用的认知模式以及凭以依托的制度架构，并据此从宪法文化的视角剖析“宪法是公法”观的文化局限性。

　　一、“宪法是公法”观的理论范式

　　“范式”（Paradigm）是美国科学哲学家托马斯·库恩历史主义科学哲学的核心概念，它用以表示一种理解系统、一种理论框架、一种方法论以及一种学术传统。范式概念是库恩范式理论的核心，而范式从本质上讲是一种理论体系。范式只是一个理论假设，它是根据经验事实提出来的。

　　自托马斯·库恩 1962 年在《科学革命的结构》中提出“范式”概念以后，在社会科学的研究中学者们普遍采用了“范式”的概念，以寻找研究问题的系统的思考方式与思维框架。库恩认为，范式是常规科学所赖以运作和成立的理论基础和实践规范。由于社会现象的复杂性与意识形态性，学者们研究某一问题时必然涉及普遍接受和运用的概念、模式、基本的理论框架与研究方法等。宪法学作为社会科学的组成部分，在理论研究与实践发展过程中也需要确立共同的“研究范式”，以保持宪法学理论基础和实践规范的统一。将范式引入宪法学研究的学术意义在于：促使宪法学研究的革命化，宪法学理论的变革是通过范式的替换最终实现的，同时促进宪法学研究群体化，构筑学术合力。消解宪法学研究的私人化色彩，增强对话交流的共同语境，从而使宪法学研究的人力资源得以最有效地组合和配置。

　　从思想渊源上看，自然法思想和社会契约论奠定了“宪法是公法”观的理论价值基础。

　　正如英国学者劳特派特指出的那样，“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说，近代宪法和近代国际法都不会有今天这个样子。在自然法的帮助下，历史教导人类走出中世纪的制度进入近代的制度”。

　　自然法哲学可追溯到柏拉图的理念论、亚里士多德的自然正义论以及斯多葛派的自然法思想。它认为存在一种普遍的、永恒的自然法则，而且一切个人、国家和制定法都必须遵循。这一理论模式一直为后来的自然法哲学所继承。在此基础上，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人为代表的古典自然法学派结合当时欧洲各国的政治现实，形成了一整套具有崭新政治法律内涵的法哲学体系。

　　它以自然权利和自然法原则为理论核心，以社会契约和宪政国家为其政治结论，对封建专制主义进行无情地批判，对未来宪政社会进行天才地设计，为资产阶级民族国家相继创立宪政制度奠定思想理论基础。

　　从制度架构看，公法与私法的二元划分是“宪法是公法”范式的制度基础。关于公法与私法划分的标准与根据，可谓是古今中外的法学家中一个长期争论不休，且至今仍未达成共识的问题，学界目前尚无定论。《布莱克法律辞典》对公法和私法的含义分别是这样界定的：公法是有关国家组织、国家与其人民关系、公职人员对国家和其他公职人员所负责任以及国家与国家关系的法律，是界定政府运作或政府与个人、社会团体及法人之间权利义务的法律分类；私法是公法的对应词，它是调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。

　　有意思的是，尽管关于公法与私法的界定及划分标准林林种种，不一而足，但是，“宪法是公法”的观点基本上不存在较大的争论。约翰·亨利·梅利曼指出：“宪法性法律和行政法构成了被大陆法系国家称之为公法的基本内容。”

　　英美法系所谓的公法一般也将宪法包含其中。

　　在 1832 年的《法理学》讲义中，奥斯丁（JohnAustin）对公法和私法作了区分，并指出了公法的两大组成部分：宪法和行政法。他认为所谓私法就是分配私人之间权利和义务的法律，不直接涉及公共权力的行使；所谓公法就是关于公共权力的配置等及政府与人民关系的法。

　　台湾地区学者谢瑞智对公法的解释是：“‘私法’的对称。即规定国家与国家间，或国家与私人间公权关系的法律。如国际法、刑法、刑事诉讼法、行政法及宪法等均属之。”

　　荷兰学者认为，“宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则。”“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范的顶端。”

　　二、宪法文化的涵义

　　宪法文化是文化的一种，它是指基于商品经济、民主政治、理性文化的综合作用而产生的关于宪法和宪法结构等的认识总和。宪法文化有广义和狭义之分，广义宪法文化是指宪法意识形态以及与之相适应的宪法制度、组织和结构的总和；狭义的宪法文化是指仅仅涉及广义宪法文化的一部分，是对宪法的认识、态度、信仰、评价、思想和期待。

　　宪法文化仅指涉及思想观念等主观认识的部分。

　　广义的宪法文化与广义的文化概念相适应，更能全面地反映特定时期的宪法以及宪法现象的的全貌，因此，本文采取了广义宪法文化的内容安排。宪法文化从结构上可分为四个层次：一是宪法思想，包括传统宪法思想、外来宪法思想以及现代宪法思想等；二是宪法规范，包括规范形成过程、规范效力范围以及规范自身的结构特征等；三是宪法意识，指社会主体对宪法的认识、情感与信任态度；四是宪法评价，指对宪法价值的认同感与宪法实施过程与社会效果的判断。孟德斯鸠认为：“一个国家的政治制度必须与它的更为广泛的社会环境结合起来加以考察，把它们孤立起来并不能使他们得到恰当的分析和评价，这是因为，它们与那个社会的文化和社会心理特征的联系对理解它们如何起作用是至关重要的。”

　　一个国家和社会对宪法的尊重与信任，必须仰赖宪法制度良好的支持和宪法文化观念的认同。

　　博登海默指出，“法律是一个民族文化的重要部分。”萨维尼认为，“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质，它与一个民族特有的机能和习惯具有不可分割的联系。它融于一个民族的共同信念和民族意识之中。”

　　这就提出了法律与民族传统有深刻的内在联系这一命题。也就是说，法律的存在方式、运作模式和实现机制及效果都深深植根于民族的传统之中，而根植于民族历史传统的法律则因其久远的历史沿袭和传承关系而获得了民众的普遍的信仰和依从。
　　
　　三、西方宪政中心论质疑

　　众所周知，宪政并非华夏中国本土的产品。一般而言，宪政理论的核心就是对公共权力的制约。

　　宪政本身意味着对政府权力的限制。从宪政产生的文化背景来看，它是西方文化的产物，根源于其文化传统，有其独特的价值、语境和话语。在西方复合式的政治结构中，宪政概念与民主、共和有着各自的价值指向。民主的基础是人民主权和“多数人统治比少数人统治好”的政治假定。民主的最大功效是为大众提供参与的框架和程序保证，它的最高价值目标是政治的公正。宪政主要是通过设计某些制度以限制政治权力的行使，其目标是“避免暴政”。宪政是对多数民主制的防御性限制，它通过限制民主共和制下的政府权力及其运作以保证个人自由的私人空间。共和在价值目标上与民主也是不同的。共和关心的是普遍的和共同的福扯，它所追求的是公民在理念上的“平等”。由此，这些内容渐被人们赋予了普适性价值。

　　基于近代宪法普适性价值的理论预设，一些国家在本国的政治实践中，自觉或不自觉地开始了嫁接移植西方宪政的运动。认为宪政是西方世界“馈赠”给全人类的礼物。甚至，有人认为现代化就是西化。回首一百多年来的制宪历程，从康有为到孙中山，一部部宪法和宪法性文件演泽的却是中国宪政飘渺无驻的命运和英雄悲歌。宪政被中国知识分子当作富国强民和克服专制的工具，人们不厌其烦地试图通过设计完美的宪法文本实现宪政价值和文明，但是宪政仍然没有在中国内在生成。相反，连玩弄权术的军阀政客们竟然也学会用刺刀挑起宪政的新衣来粉饰“太平”。梁治平先生一语中的：中国行宪之难在于宪政理论与制度出自西方而非本土。

　　在德语中，“礼物”（gift）同时也是毒药（Gift）。托克维尔在论及美国的宪法时，就曾忧心忡忡地告诫人们，对于美国人而言是“礼物”的美国宪法很可能对其他国家和民族乃是一剂“毒药”。

　　然而，伴随着西方经济的强势扩张，宪政以及自由宪法也日渐成为一种核心话语和宏大叙事。这种仅限于西方文化圈范围内的制度安排被人们赋予了太多的普适性价值。人们似乎遗忘了托克维尔的忠告，遗忘了西方宪政并不是一种孤立的存在物，而是与民主、共和相结合的一种复合式政治架构，并且有其独特的价值、语境和话语。詹姆斯·Ｗ·西瑟指出，西方学者在描述其政府统治形式时，常常用自由民主、宪政共和等一些复合词来表述，用上述单纯一个概念去表征西方的政治架构和政治文化是不确切的，质言之，西方的政治形式既不单纯是宪政的，也不单纯是民主或共和的。

　　在宪法学中，使用没有经过话语转换的“宪政”概念，会影响和冲淡宪法在本国已有的语境和话语体系，阻滞宪法学的健康发展。然而，人们似乎更在意的是西方的政治、经济、军事的实力。除去曾经被迫的殖民文化统治外，在世界民族革命运动普遍成功之后，很多非西方法系的国家和地区受“西方文化优越论”的影响，认为法律制度的现代化意味着欧化和西化，形成了本土文化xuwuzhuyi。

　　对于“西方宪法中心论”的质疑，当代西方学者在论述整个的法律制度与文化时，实际上已经给出了明确的论断。伯尔曼认为，现代西方的法律文化本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性，尤其是它对非西方文化的有效性。

　　与此同时，卡尔·施米特对这种现象也曾作出精辟而深刻的分析，他指出，基于政治上的原因，经常会出现这样一种情况：只有符合宪法的某一特定理想的东西才被称为“真正的”或“纯粹的”宪法；这样就产生了一个特殊的、与众不同的宪法概念。于是，每个国家就不再自然而然地拥有一部宪法；一些国家有宪法，一些国家是“宪政”国家，另一些国家则是“无宪法的”国家。人们甚至谈论“宪政的国家宪法”，亦即一种合宪的国家宪法。紧接着，卡尔·施米特对这种突出的意义上的、因一种特定内容而被称为宪法的“宪法”提出了委婉的担忧，“将理想的宪法概念与其他宪法概念掺杂在一起，或者将各种不同的宪法概念结合在一起，很容易产生混乱和模糊性”。

　　换言之，如果我们把承载特定价值的宪法视为一种绝对意义的宪法概念，则将犯一个以偏概全、盲人摸象的错误。我们不能把近现代的经典宪法作为一个标准来衡量或判断别的宪法，或者谈某一个国家有无宪法，或某一国家的宪法是好还是不好。伴随着现代宪法的产生与发展，宪法已突破了西方文化圈的范围，成为了世界性的文化现象。尽管晚生外发步入现代化行列的国家的宪法具有明显的派生性特点（即派生宪法），但这些国家在接纳宪法的制度安排的同时也将本国的文化纳入到了宪法的语境中，从而赋予了宪法新的、不同于近代宪法的文化内涵。而近代宪法及其理论以其特有的价值观、模式化的宪政体制和严格的宪法主义形式，不认同甚至拒斥宪法的这种新的文化内涵，以至使其不可避免地具有文化的局限性。

　　四、宪法文化的本土化诉求拒斥“西方中心论”

　　在法哲学的意义上，我们认识法律仅仅掌握知识与体系是不够的，法哲学要求人们采取一种更加包罗广泛的立场：必须普遍地把法作为人类文化现象来观察。人类共同生活的法秩序是普遍存在的文化现象，哪里有社会共同体，哪里就有法。法虽然是普遍存在的文化现象，但却并非统一的文化现象。“法”处于不同的文化里，意义迥然，作用各异，作为统一的制度意义上的“法”是不存在的，相反，人类文化史向我们显示的是多种多样的法律形态，它们相互并存，次继发展，贯穿于整个的、我们甚至无法统观全貌的人类历史。

　　当我们立足于法哲学的视野认识宪法现象和宪法文化时，一个清晰的结论就会跃然纸面：宪法文化的历史是多种多样的形态，宪法文化的未来也必将是多元多样的趋势。宪法文化的多元化趋势意味着“非西方宪法文化”的崛起。我国已有学者在这一领域作了开创性研究。

　　非西方宪法文化是世界宪法文化的不可分割的组成部分。我国的宪法文化当然也属于这一领域。这就要求我国的宪法学研究应当基于自身的现象与问题，从宪法文本上使用和提炼宪法解释理论的概念；从中国宪法的历史、逻辑、体制和语言使用习惯等方面，创设必要的概念和话语并作符合中国宪法解释理论需要的界定在比较研究的过程中，对涉及外国宪法、外国宪法学和国际条约的话语和概念转换。

　　在当代世界宪法文化潮流中，中国宪法学保持其生命力的基础与出发点是坚持与发展宪法学理论体系的本土化特色。中国宪法学的本土化是指中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，即按照中国人的主体意志，在宪法学理论中正确地反映优秀的传统文化与历史经验，使之成为解释与解决中国社会宪法现象的学说。中国宪法实践的特殊性从客观上要求富有文化性、实践性的理论，以达到宪法理论与宪法实践的协调。［18］中国宪法学的本土化趋势从客观上要求实现宪法理论的中国化，使宪法学体系成为能够正确描述和解释中国社会运行中各种宪法现象的知识体系。由于各国的传统文化、宪法生长的历史环境以及宪政实现的具体过程不同，宪法现象存在的形态也不尽相同。宪法理论所具有的一般性价值并不能为各国解决具体宪法现象提供普遍性的理论依据与可行的方案。根据孟德斯鸠的看法，共同体在他们的文化特征上有巨大的差异，适合于一个共同体的政治制度在另一个共同体中未必会起作用。一个共同体的特定法律必须适合于赋予这个以生命并为它组织成一个社会集体提供目的的“精神”。［19］因此，当我们从国外借鉴宪法学理论时，就必须有本国文化的加工与开发过程，使借鉴的意义转化为调整宪法实践的具体理论。

　　我们不会一味地排斥某一类宪法文化，同时也不应一味地将某一类宪法文化奉若神明，而应兼收并蓄。如果某种宪法文化有助于推进我国宪法文化的建设和发展，我们就可以批判地吸收和借鉴。

　　在宪法国际化、全球化的背景下，应当坚持宪法多元化与本土化的协同发展，以最终实现宪法文化的现代化。在全球化时代背景下，宪法文化的全球化是建构现代文明秩序的必然要求，中西宪法文化的交融也将更加深入。在这交融的过程中，“全体国家、民族的文化都是在吸收、融合优秀外来文明的基础上发展壮大的，而且，那些关于学习、借鉴优秀外来文明的国家和民族总是能够保持繁荣昌盛”［20］，尤其是在全球化的时代背景下，我们应对各种宪法文化采取一种更加开放和平等的态度，在宪法文化的交融过程中，大胆地借鉴他人成功的经验和优秀的成果，使外来的宪法文化能够发展成为个性化的、具有本民族特色、符合本国国情的和法治建设的宪法文化，使本国的宪法文化建设符合世界宪法文化发展的潮流和特征。

　　五、结语

　　从某种意义上讲，我国的宪法文化只有坚持本土化的研究路径，才能真正开创出属于自己的宪法学理论，才能为世界宪法文化的繁荣与发展做出自己应有的贡献。换句话说，只有具备民族特色，才能属于全人类和全世界；否则，只能遭致拾人牙慧、步人后尘的命运。因此，我们在进行宪法学思考和研究时，在建构具有中国特色的、属于自己的宪法学理论与宪法文化时，应当有一种清醒的“民族自觉”意识。

　　参考文献：
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　　［5］约翰·亨利·梅利曼. 大陆法系［M］. 顾培东，禄正平，译. 北京：法律出版社2005：68.