论述持假枪抢劫是否应按持枪抢劫法定加重情节论处

　　一、持枪抢劫作为加重情节的立法目的

　　（一）立法目的对罪名认定的约束

　　法律解释的方法有文艺解释、体系解释、历史解释等，并不是每一法律条文都需要对其进行法律解释，只有那些规定相对模糊，在司法实践中又适用困难的法律条文才需要解释。“刑法解释是对刑法规定的一种阐释和说明，在解释过程中应当遵循相应的原则，如合法性原则、合理性原则以及合目的性原则。”目的解释是指，从制定某一法律的目的来解释法律。在法律条文对定罪量刑的规定不明确时所进行目的解释对罪名的认定有如下作用：

　　首先，在司法实践中，由于法律规定模糊、立法滞后或者立法技术等原因，有些法律法规难以明确适用，这时候司法主体从规范目的角度解释法律规范，进行目的性限缩解释或者目的性扩张解释，能够对罪与非罪、此罪与彼罪做出合理的划分，使得不确定的罪名变得确定，以利于司法裁判。

　　其次，在立法出现空缺的情况下，通过对立法时创制法律的目的进行分析，可以填补法律漏洞，解决法律所遗漏或者规定模糊的罪名的认定问题。

　　再次，探讨罪名创设的立法目的，从刑法条款设计时所保护的法益出发，相较于文义解释、体系解释等其他法律的解释方式，更容易得出较为确定、唯一的结论，从而有利于实现对罪名认定的准确性。

　　（二）将持枪抢劫作为抢劫罪“加重情节”的立法目的

　　根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴的枪支进行抢劫的行为。换言之，持枪抢劫并不要求行为人事实上使用枪支。在解释抢劫罪的加重情形时，“在刑法解释学上应当从以下五个方面寻求其合目的性：（1）社会公理，即社会主流价值观和社会正义的基本理念；（2）行业规则；（3）人伦常理，即人性的基本要求；（4）社会安全和秩序的需要；（5）社会发展需要。”

　　社会公理即社会主流价值观和社会正义的基本理念，这是人们在日常生活中形成的观念。我国的社会状态与美国等国家不同，一般人很少能够看到枪支，因此，当人们受到枪支的威胁时，不论真假都极易产生高度的精神恐惧，不敢抵抗犯罪分子，从而使得犯罪极易得逞。因此，要加重对持枪抢劫的刑罚，以遏制犯罪。

　　从行为规则以及人伦常理来看，持枪抢劫是对人权的极大侵害，由于枪支具有极大的危险性，极易造成杀伤性的后果，对被害人精神上造成极大的伤害，是对人伦常理的背离，相较于一般抢劫，其性质更加恶劣，社会危害性更大。因此，立法通过加大惩罚力度，以期实现对犯罪分子的威慑。从维护社会安全和秩序的目的看，持枪抢劫造成的社会恐慌大于使用其他工具进行抢劫，为维护社会秩序也是将持枪抢劫作为抢劫罪的加重情节处理所期望实现的目的之一。只有社会秩序良好，才能为社会提供一个平稳的发展环境。

　　综上所述，持枪抢劫的立法目的在于遏制持枪这一行为对受害人精神上造成的高度恐惧，以及由此恐惧导致的犯罪目的的轻易达成。

　　二、持假枪抢劫行为的类型及性质分析

　　根据持假枪抢劫的犯罪分子使用的假枪是否具有能够对被害人造成人身伤害甚至生命危害，可以将持假枪抢劫分为两类：一类是持仿真手枪等具有杀伤性假枪的抢劫，另一类是持玩具手枪等不具杀伤性假枪的抢劫。

　　（一）有杀伤性的假枪

　　有学者认为，“仿真枪毕竟不是真枪，不具有杀伤力，不会造成被害人的伤亡……而在持真枪的场合，因真枪具有强于刀具、棍棒等器械的杀伤力，故易造成被害人的伤亡”.还有学者认为，持仿真枪抢劫者主观恶性程度低于持真枪者，“持枪抢劫人非法持有枪支本身就具有一定的主观恶性，因而其再犯的可能性也较大。同时，持假枪抢劫人在主观上更倾向于以恐吓方式达到犯罪目的，因为他一旦使用武力可能遭到有力的反击。而持枪者这种顾虑较小，使用武力的主观恶性也较大。”

　　《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”,是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。而《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”因此，很多学者认为，基于罪刑法定的原则，持枪抢劫所持的枪要求是真枪，而仿真手枪即使具备一定的伤害性，但是由于它并不是真枪，应排除在持枪抢劫之外。这些观点看似具有很强的说服力，实则经不起仔细推敲。

　　首先，仿真枪虽然不具备与真枪同等的杀伤力，但是与刀具、棍棒等器械相比，其杀伤力并不弱，甚至在一定的配置之下，仿真枪在一定范围内可造成与真枪同等的伤害结果。持仿真枪伤人的例子屡见不鲜。此外，根据立法解释的合目的性，之所以将持枪抢劫作为抢劫罪的加重情节，是因为它对被害人具有极大的威慑性，迫使其不敢反抗而使犯罪得逞，在很少见到真枪的中国，人们对真枪和假枪的辨别能力较低，一旦看到黑洞洞的枪口，无论是真枪还是假枪，都会产生巨大的精神恐慌，从而不敢反抗。

　　其次，持假枪抢劫的犯罪人的主观恶性并不一定低于持真枪者。我国的枪支管理制度非常严格，犯罪人很难拿到真枪，持假枪抢劫很可能是因为无法得到真枪，而非主观上有意避开造成被害人伤亡的后果。如果能够得到真枪，则极有可能会持真枪抢劫，因而持假枪极有可能是出于无奈。再者，那种认为持假枪抢劫的犯罪人主观恶性较持真枪的人要低的观点，是因为不了解持枪抢劫的概念，他们实际上是将持枪抢劫等同于开枪抢劫，但是持枪抢劫的构成只需要显示枪支，用枪支威慑被害人即可，不需要以开枪作为构成要件。按照“真枪论”,在持真枪的情况下，如果犯罪人并不想要开枪，而只是想用枪恐吓被害人，也构成持枪抢劫，而这种情况下，持真枪抢劫的主观恶性与持假枪抢劫的主观恶性等同，也不需要对其进行区分。

　　再次，真枪论者基于罪刑法定原则认为，持枪抢劫这一抢劫罪的加重情节应将持假枪排除在外，这一观点经不起推敲。首先，罪行法定的内涵是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。虽然司法解释将枪支解释为“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”.但是，罪行法定的“法”仅指“刑法”这一法律，并不包含司法解释。其次，即使不考虑“法”的特定性，仅仅以该司法解释的内容来看，“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”也并不是只等同于真枪，有一部分的仿真手枪也具有类似的发射装置，也足以致人伤亡或者丧失知觉。

　　（二）无杀伤性的假枪

　　有学者认为，玩具枪“这类假枪只具有枪支的外在形式，即使被害人误认为枪支，其存在本身和使用也均不具有危险性和危害性，不能仅以被害人的主观感受作为刑罚加重的依据；尽管这类假枪可能造成被害人伤亡，但却不是以枪支本身的性能发挥作用，而仅是以普通物品的形式发挥作用，与木棒或砖块无异。”此外，还有学者认为不限制“枪”的真假会导致处罚范围无限制扩大。笔者不赞同这些观点。

　　首先，撇开被害人的主观感受，而仅以枪支本身的危险性和危害性作为加重处罚的依据是不合理的。持真枪抢劫必然构成持枪抢劫，这是毫无疑义的，那么，如果犯罪人所持的真枪是一把没有子弹的真枪，或者是有故障不能发射不能造成被害人人身伤亡的真枪呢？按照“真枪论”,在这些情形下，由于持的枪都是真枪，所以都构成抢劫罪的加重情节。那么，这些没有子弹的枪或者有故障的枪，在造成危害的可能性上，是不是都与玩具枪等同呢？显然是的，这些真枪，都无法通过发射子弹造成被害人人身伤亡。由此可知，仅以枪支本身的危害性和危险性作为加重处罚的依据是不合理的。

　　其次，我国枪支管理制度严格，一般公民几乎不能直接接触到真枪，因而对枪支真假的辨别能力很弱，一旦见到持枪抢劫，很难辨别出是真枪还是假枪。此外，即使犯罪人所使用的玩具枪在平常情形下很容易辨认，但是当持枪抢劫真的发生在被害人自己身上时，由于高度恐慌导致被害人的辨别能力下降，甚至极有可能不敢辨别，或者即使怀疑是假枪，也不敢轻举妄动，而顺从犯罪人的意图，让犯罪轻而易举地得逞。从被害人的角度来看，区分真枪或是假枪是没有意义的，不论是真枪还是假枪，被害人都会受到同等的恐吓。

　　最后，不限制枪的真假，在一定程度上是会造成处罚范围的扩大，但是，刑法的目的是打击犯罪与保障人民，诚然，刑法是要对犯罪人的人权进行保障，但是不能只偏重于保护犯罪人的利益，而忽略对人民利益的保障，在我国的国情下，只要是持枪抢劫，不论是真枪还是假枪，都会对人们心中造成极大恐慌而不敢反抗。持真枪和持假枪对被害人造成的威慑性几乎是等同的，倘若只对持真枪抢劫者进行加重处罚，而放纵持假枪抢劫者，势必会造成持假枪抢劫的泛滥，因为持假枪抢劫能使犯罪更容易成功，犯罪人必然会在抢劫时趋向于持假枪，社会秩序将会遭到进一步的破坏。

　　三、持假枪抢劫应以持枪抢劫认定

　　首先，从立法所保护的法益来看，“刑法概念中的真假问题，并不是一个文理解释的问题，而是取决于具体构成要件的保护法益和规范目的。解释构成要件要素的目的，并不是为了由此在自然科学的意义上、去甄别事物的真假，而是通过规范性的思考方式，经由对要素的解释，实现构成要件的法益保护目的。”抢劫罪虽然是属于侵犯财产的犯罪，但是与一般的侵犯财产罪不同，抢劫罪包含了对人身权益的侵犯，将持枪抢劫作为抢劫罪的加重情形，不仅是因为持枪抢劫能让犯罪目的轻易达成，也是因为持枪抢劫对被害人的人身安全有极大的威胁。作为法益被侵犯的被害人，他们并不会去甄别枪的真假，在他们看来，无论是真枪还是假枪，在自己被枪口指着的当时，枪给他们带来的恐慌和威慑都是等同的，在这种意义上，真枪与假枪是无需区分的。只要是持枪抢劫，就会对被害人产生强烈威慑，从而使犯罪目的轻易达到。因此，从刑法立法所保护的法益的角度看，没有理由将持假枪排除在持枪抢劫的范围之内。

　　其次，枪的真假问题在持枪抢劫这一特定情形的立法中并非立法的核心问题，“构成要件的保护法益和规范目的指向不同的场合，真假问题的重要性也随之不同。换言之，真假问题并非不重要，但是，究竟是重要到成为某个事物的核心属性的程度，还是仅仅作为判断某个事物的辅助性标准，则要视具体构成要件的保护法益和规范目的而定。”

　　在“持枪抢劫”的场合认为“枪”包括“假枪”,是因为枪的真假并非持枪抢劫立法的核心问题，持枪抢劫的核心问题在于枪给被害人带来的威慑，带来的社会恐慌以及随之而来对财产实现轻易的掠夺。这与伪造公文、证件、印章罪类似，张明楷教授认为，“伪造印章时，并不需要存在与之相对应的真实的印章……伪造公文、证件时，只是意味着伪造应当由国家机关制作的公文、证件，也不要求与之相对应的真实的公文、证件”.只要“伪造的公文、证件、印章，足以使一般人信以为真时，即为本罪的既遂”.根据同样的思路，在持枪抢劫中，并不需要所持的枪支是真枪，只需犯罪人使用的枪足以使一般人信以为真即可。根据上文的论述，无论是仿真手枪等具有杀伤力的枪支，还是玩具手枪等不具有杀伤力的工具，在被害人被持枪威胁的时候都足以让一般人不敢怀疑不是真枪。因此，将持枪抢劫的枪解释为真枪以及假枪，是符合刑法解释的合目的性原则的。

　　最后，从刑法的目的来看，将持假枪抢劫作为抢劫罪的加重情节，正是从刑法打击犯罪与保障人权的目的出发得出的结论。如果不将持假枪抢劫认定为抢劫罪的加重情节，则可能会导致潜在的抢劫犯罪嫌疑人，采取持假枪抢劫的作案方式。毕竟持枪抢劫相较于一般的棍棒、刀具抢劫，更容易造成受害人精神上的高度恐惧。如此则不利于公民权益的保护，社会稳定的维护，以及对持枪抢劫犯罪行为人的威慑和惩治。

　　四、结语

　　持假枪抢劫是否能与持真枪抢劫一样作为抢劫罪的加重情节，是理论界与实务界争论多年的问题。笔者认为，枪的真假并非是持枪抢劫能否构成抢劫罪加重情节的关键问题。从刑法解释的合目的性原则出发，规定持枪抢劫的立法目的在于遏制持枪这一行为对受害人精神上造成的高度恐惧，以及由此恐惧导致的犯罪目的的轻易达成。因此，将持假枪抢劫作为抢劫罪的加重情节对待，是对立法目的的阐释，符合合目的性解释原则。