计算机量刑的法理依据、反思及路径选择

　　纵览整个刑事法律正义的实现过程里，立法在普遍化的角度里规定着正义，表达着公平，实现着秩序，起着“定性”的作用，而司法更多是在个别的角度对立法中的“概括正义”精密化，起着“定量”的作用。量刑是刑事司法中与定罪并列的环节。长期以来，人们对于计算机量刑更多的是给予其在刑事政策学或者是刑事解释学领域的解答，背后的法理则是习惯性的忽略，熟视也就无睹，笔者认为： 关于计算机量刑的疑惑乃至争执只有在“元”的意义里得到澄清，方能有益于问题的解决。

　　一、计算机量刑的概述
　　
　　（ 一） 计算机量刑的产生
　　在我国的刑事审判中，量刑的实质含义就是人民法院依法决定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚和判处多重刑罚。传统的量刑强调法官主观能动性的发挥，某种意义上，每一份判决都是法官基于法律的自由心证的产物，然而，对于人的天性和能力的质疑，使得人们怀疑基于人的判决的公正性和可靠性，这种“经验”的而不是“逻辑”量刑模式导致的司法不公引起了人们诸多困惑和讨论。

　　随着计算机技术的广泛应用，特别是数据库和程序设计技术的成熟，通过计算机量刑来改善传统人脑量刑的弊端，成为量刑规范化新的方向和路径。2004 年 3 月，山东某法院开发了一套规范量刑的软件系统。其出发点正是为了解决司法实践中人脑量刑带来的同案不同刑等问题，着力解决量刑不均衡问题。法官把被告人的犯罪事实和各种犯罪情节输入电脑，然后由电脑根据相关法律对被告人进行量刑的综合考量，实现对被告人量刑结果的最终输出。在国外，美国于 1987 年11 月 1 日颁布了《联邦量刑指南》，用来指导美国司法实践，以确保量刑的科学和准确。可以看出，无论是山东的电脑量刑软件，还是美国的《联邦量刑指南》，都是立足于人脑量刑容易带来的恣意和不公的规制性的尝试，实质都是量刑的规范化，以维护司法公正，树立司法权威。

　　（ 二） 计算机量刑的概念和特征
　　计算机量刑在理论上有多种定义，有学者主张： 计算机量刑强调在一些特定的案件里，法条对法定刑存在多个刑种或者一个刑种跨度很大，对犯罪情节规定模糊而使法官难以把握，经过相关标准的细化，平衡从重和从宽情节后得出恰适的量刑结果。但也有学者对此发出不一样的声音。究其本质而言，这些概念的界定无非是从不同的角度实现关于对象的不同描述而已。基于这样的理解，唯一的概念界定是不存在的，最多也只能是恰适的接近表述。笔者认为： 计算机量刑是法官依据法律规定和量刑指导原则，将被告人的犯罪事实、情节等量化数据输入计算机，由计算机依据程式规范，根据编制的运算程序进行运算，得出量刑指导结果的行为。

　　一般而言，计算机量刑具有以下几个特点： 第一，稳定性。由于计算机程式化规范的存在，只要输入的被告人量刑情节具有相似性，那么计算机量刑的结果就有很大的相似甚或一致性，不会因为不同的法官而得出不同的结果。第二，逻辑性。计算机量刑的关键是其程序设计技术的成熟，当审判人员输入被告人的犯罪事实和情节后，就由计算机依据内部的程式规范得出量刑结果，具有逻辑性的运作特点，是超经验的。第三，参考性。计算机量刑是审判人员把被告人的犯罪事实和相关法律量刑规范通过计算机程序的一次运算综合的过程。量刑得出的结果对判决来说只有参考价值，绝无决定意义。

　　二、计算机量刑的法理依据
　　
　　一般来说，现实事物的存在都有其合理意义，按照唯物辩证法的观点，事物就是矛盾的同一，而矛盾就是对立统一，在对立中寻找统一，在统一里区分对立。只有当人们给事物融入自己主观的价值判断时，介入了个体性的分析后，才会有正义和邪恶的决裂，善与恶的区分，合理才会与糟糕有了明晰的鸿沟。所以，当我们试图去明确一种现象背后的依据时，常常也是伴随着主观思维行进的。明确并区分这一点是有意义的，它能让我们更好地给事物的依据进行定性，避免过于宏大全面的思维方式所引发的对于事物的本身自在属性的忽视。同理，计算机量刑的背后并不是一种普遍的价值在支撑，它同样有着关于自身的主观偏好和价值追求的限定。

　　计算机量刑讲究的是，只要一定的情节和事实存在，依据既定规范或者判例，导出同一的结果。可以说，整个进程是一个严格的三段论推理过程，判决的产生从某种意义上来讲，在行为人实施该行为的时候就已经基本明晰，法官只是在依据合法采集的证据对犯罪行为进行确认后通过计算机的一次输出。现代德国思想家马克斯韦伯的“法律自动售货机”或许是对此最好不过的一个比喻： “人们将案件事实和诉讼费插入这台机器，它就会自动吐出司法判决和理由。”可见，计算机量刑的过程是排斥法官的自由裁量权的，正如孟德斯鸠所言：“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”在法理学视域里，这实质上就是分析实证法学派强调的“分离命题”在量刑领域的重要指征，分离命题认为在人类认识领域里不能从是中推出应当的，当人们说“应当”时，只是不能够被证明的一种主观判断而已，强调事实与价值的二元分离。具体到法律，就是指法律是什么和应当是什么有严格的界限，不能用“应当”的东西代替“是”的现象。这也是实证法学迥异于自然法学重要划界之地。很明显，实证分析法学派强调的法律体系是封闭的逻辑体系，因此正确的法律判决依据逻辑手段从现在的法律规则中演绎出来，无需借助社会目标、政策和道德准则，重视的是法律规范本身。这些正与计算机量刑表达的价值追求不谋而合。计算机量刑通过严格的程序控制和精密的计算使实证法学派所要求的“逻辑手段”更加规范，更加细致，从而在量刑过程中排除人的主观意识的介入，追求一种规范的公正。

　　众所周知，亚里斯多德经过多种方法的比较，最终提出了“法治优于一人之治”的论断，可是，法律最终是要靠人去执行，作为实践主体的人，如果在法律运行的过程中烙上了过多的自己主观恣意的印迹，社会就很容易陷入一种集体激情，规则之治也就无从谈起，最终仍然会不可避免的沦为人治，走回头路。然而，以法律的实证主义为前提的计算机量刑模式则是一个很好的对抗个人主观臆想和恣意的范式，它只是在法律自身的空间里解决问题，对法律事实进行客观的分析并给出判断，具有中立、消极、稳定、终局的特点，不会因为政治压力或所谓的网络民意来改变自己的判断，对个人或者集体的恶发挥着可期待的阻遏作用。这样，在一个高速运转的时代和不断趋向陌生的社会里，计算机量刑使刑事法律对行为人更具有特殊的预防效果，对一般的社会公众更具有一般的预防作用，最终减少人类犯错的机会成本，实现刑罚的目的，使刑事法律获得更多意义上的向心力和安定预期。

　　三、计算机量刑的法理反思
　　
　　设计于分析实证法学的“分离命题”上的计算机量刑模式按照自身的运行逻辑得出一系列符合性的结论，扮演着其在社会里的特殊角色，推动着社会法治文明的进程。然而，就是这样一种看似近乎完美的制度，自其诞生之初，就引起了无数的争议，不能不引起人们的警醒，争议的正功能在于让我们能更加深刻的认识制度，从而更好的把握它。可是，它的负功能却使陷入这种争论中的人们无暇抽身研究制度本身，从而使为了制度而制度的学术偏执最终葬送了制度。笔者认为制度设计不仅关乎其内在的逻辑自洽，更多的还有其与周围的制度发生联系。

　　（ 一） 反对者的眼睛
　　诸多对计算机量刑模式提出质疑的理由，无外乎是认为计算机量刑剔除了诸如自然法、人权保障等价值考量因素，忽视了在特定社会条件下，刑事政策给量刑带来的影响。他们主张法律是经验不是逻辑，计算机量刑是对法官的不信任，束缚了法官的自由裁量权，制约法官主观能动性的发挥。可以看出，基于实证分析法学派提出计算机量刑模式的优点在这里全都变成了攻击它的硬伤。如何看待这两种截然不同的观点，他们之间有没有契合点，达成两者契合所需要的条件等等问题，毫无疑问是摆在人们面前紧迫的待决议案，是关乎计算机量刑是否继续推行的重要理论难题。

　　（ 二） 对计算机量刑的再深究
　　围绕计算机量刑的争议看似是那么的不可调和，如同两条平行线永远不能相交一样。其实，只要我们再接近一点，揭开计算机量刑争议的面纱，就会发现问题很简单，以至于正反两派的观点都趋于正确，因为它们都基于自己的法学视角对计算机量刑进行了描述，这样就形成了一种虚伪的悖论。笔者认为，围绕计算机量刑的可行性分析实质上是两大法理学流派在量刑领域的再次角逐。分析法学派强调法律自身的融洽性，不考虑法律以外的因素，认为那不是法律所要探究的范围，法律是纯粹的法律。与之相对的是，自然法学派认为在法律之上还有一个永恒的法则，同时法律的运作要受到社会、道德、宗教因素的制约和影响。纯粹的法学并不总是纯粹，它更多的时候是混合的。法律的历史不过是法官对规则价值不断重新审视和思考的历史，所以，法官重要的任务在于根据实际需求精确地衡量种种社会愿望，并以此确立法律的基本原则。

　　笔者认为，要寻找两者的契合点应该从计算机量刑本身出发。通过对计算机输入犯罪嫌疑人的各种依法确认的犯罪事实和情节，经过一定的运算程序最终得出行为人的刑期这一过程，看起来将会十分完美，但是，如果再细心的往前推一点点，就会发现，输入犯罪情节的仍然是充当“社会人”的法官，计算机起的只是对犯罪情节进行程序运算处理的作用。因此，仍存在一个问题： 如果在计算机进行规范性的程序运行以前，法官仍然可以对犯罪情节进行主观化的处理，然后打着计算机量刑的客观性的幌子进行判决的输出，此时，计算机量刑起到的永远只可能是一种标榜性的作用，并且这种判决输出更加具有隐蔽性，对社会产生的危害更大，早已经远离了制度设计的初衷。基于这样的认识： 支持者所主张的计算机量刑可以限制法官主观恣意和擅断，从而必然的实现法的正义性和稳定性的结论是不可信服的，相反，过度的信赖倒是很有可能让计算机量刑成为包藏在正义布袋里的罪恶。所以，计算机量刑不会也不应该成为我国刑事司法领域量刑环节中的主体。计算机量刑作为一种实践理性，它必然要受到主观的制约。这场关于计算机量刑的争执的双方的契合点，就是基于正义实现的多样性，计算机量刑中必须要有潜在的价值判断。正如哈特所说分析实证法学也应该要讲究最低限度的自然法一样。有了这个重要梳理，我们对计算机量刑就会有一个新的视域，好的定位，从而有利于它在司法实践中更好地发挥作用，使正义能以有可能的方式实现。

　　四、计算机量刑的路径选择
　　
　　以上分析说明计算机量刑能够以可能的方式实现，那么，应该以一种什么样的路径去实现或者更好地实现呢？

　　（ 一） 计算机量刑的刑罚尺度的包容性
　　计算机量刑具体设计过程可以包括两个方面： 数据库的设计和运算规则、推理程序的设计。其中数据库中的刑的量化数据库和刑期计算规则数据库等内容要尽量保持宽容化。

　　理由有三点： 首先，计算机量刑本身就是一个刚性的运算模式，侧重于在量刑过程中最大程度排除法官主观价值的介入，这在一方面避免了同案不同判的出现，保证了法律的稳定性，扞卫了司法的公正，但在另一个角度也有可能忽视特定的个案情形，严格的计算机量刑可能导致更大的伤害和不正义。

　　这时，解决问题的方案是法官让案件进入计算机前对其“主观化”或者让计算机量刑的刑罚尺度有一定的伸缩性，前者正是计算机量刑着力避免的，不具备可行性。其次，国家刑事政策在量刑领域要求的反应，刑事政策是指国家立法机关、司法机关根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策，在社会转型期，我们继续坚持惩办与宽大相结合的刑事政策，计算机量刑刑罚尺度的包容性是符合我国现阶段的刑事政策的。最后，计算机量刑刑罚尺度的包容性是保护人权的需要，特别是犯罪嫌疑人的权利，这不仅是国际人权保障的趋势，也是在刑事量刑领域里贯彻我国宪法的必然要求。

　　（ 二） 计算机量刑应该区分地区发展的实际进行侧重
　　我国是一个幅员辽阔的多民族国家，地区经济发展具有严重的不平衡性，这一基本国情要求我们的制度必须紧紧围绕这一点来制定，刑事司法制度当然也不能例外。一般来说，对于经济发展程度高，社会人员流动大的地区，即在一个陌生人的社会里，计算机量刑作为一种格式化的处理方式，能够最大程度减少社会成本，拥有较大的施展空间。而在经济发展落后的乡土社会，计算机量刑应该保持必要的清醒，因为在这样的人情社会里，可能存在着多元化的规则和习惯，社会纠纷的处理可能在更大程度上依赖的是综合治理。

　　五、结语
　　
　　计算机量刑作为现代科学技术在量刑领域的一次尝试，其出现本身就具有重要的意义和作用，只见树木，不见森林的视角，只会让我们因噎废食。计算机量刑作为一个规范性的处理模式，它的广泛性应用，能够很好地解决目前我国量刑实践中的同案不同判、人情案等问题，能对司法腐败进行工具性的制约，从而维护司法公正。但是，也应看到，量刑的实质仍然是人的主观能动性的发挥，要受到道德、舆论、宗教、政治等因素的制约，超越社会的纯粹格式化量刑并不存在。不能偏执的以为计算机量刑是万能的，从而把它当成人们逃避“现实多元”的工具，否则，将会增加我们的社会成本，滞后我们的法治进程。

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