受贿罪若干构成要件要素

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【题目】受贿罪存在的争论探析  
【第一章】赵某受贿案案例介绍和争议焦点 
【第二章】受贿罪若干构成要件要素 
【第三章】赵某受贿案案件分析和结论
【第四章】赵某受贿案与两个相似案例比较后的思考与建议
【结语/参考文献】受贿罪的法律制度研究结语与参考文献

　　第二章 案件法理分析

　　2.1 受贿罪若干构成要件要素

　　2.1.1 受贿罪保护的法益

　　我国刑法理论对于受贿罪保护的法益，主要的观点有以下几种： 1.受贿罪所保护的法益是国家机关的正常管理活动；2.受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务的廉洁性；3.受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，其中又内嵌有两层含义：职务行为本身是不可以被收买的，并且人民大众也相信职务行为是不可以被收买的；4.受贿罪所保护的法益同时包括国家机关的正常管理秩序、公私财产所有权、经济的正常健康发展等。

　　笔者认为第三种观点更为准确，因为国家工作人员在从事公务活动中，只能在法律规定的范围内正确行使国家和人民赋予的公权力，依法领取自己应该得到的工作报酬，为了避免不正当行使权力的现象的出现，一定要从法律的层面尽可能的阻止职务行为与贿赂之间发生利益交换关系，应使得权力的行使能够尽可能的不受到其他因素的干扰，只有这样才能使得从事公务的人员能够真正公正的使用手中的公权力。只有第三种观点更加直接的体现出受贿罪的社会危害性，更加准确的揭示出受贿罪的本质就是国家工作人员利用手中的公权力与他人进行利益交换1,也只有这种观点能够从法律的角度更加严格、更加有效的阻止公务行为和贿赂间交换关系的发生。

　　2.1.2 受贿罪主体和主观方面

　　1、受贿罪主体。我国现行刑法规定，受贿罪的主体是特殊主体，包括以下几类：一是在国家机关中从事公务的人员；二是在国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是被委派到非国有单位从事国家公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。现行刑法对受贿罪主体的分类虽然看似规定的比较明确，但在实践中，受贿罪主体的界定因为涉及许多难以确定的情况，增加了认定的难度，主要包含两个方面，一是关于对“从事公务”的正确理解。因为“从事公务”是受贿罪主体概念的重要组成部分，受贿罪主体的认定和“从事公务”

　　密切相关，所以要界定行为人身份是否符合受贿罪主体要求，就要准确理解“从事公务”这个主要因素。笔者认为，对“从事公务”的理解不应过于狭窄，不能认为“从事公务” 仅局限于在国有单位履行组织、领导、监督、管理等责任，应结合实际情况做出科学解释，某些行为虽然不在以上范围列举，但属于履行单位职能的法定组成部分，仍应属于“从事公务”.二是关于对扩充的受贿罪主体的正确理解。近年来，为更加有力的打击受贿犯罪，受贿罪主体范围也被进行了扩充，例如刑法修正案七中新引入了 “关系密切人”概念，但是由于该概念自身就具有一定的不确定性，司法实践中对“关系密切人”的理解存在一定的任意性，也增加了准确认定主体的复杂性。

　　2、受贿罪的主观方面。

　　理论界通说认为，受贿罪只可能由故意构成。但是对受贿罪主观故意的内容，理论界还存在不同的观点，一种观点认为是受贿罪的主观故意内容应包括直接故意和间接故意，另一种观点认为受贿罪的主观故意内容应该只包含直接故意。目前，大多数学者支持第二种观点，笔者也认同此观点，因为间接故意所内含的意义是指行为人在明明知到自己的行为可能致使危害结果的发生，还是任凭危害结果发生的心理态度。在受贿犯罪中，无论采取何种形式，当行为人明知对方所给予财物是为了利用自己的职务行为达成一定的目的，而仍然决定这样做时，在认识自己正在实施的行为是否侵犯了受贿罪保护的法益时，只可能是一种肯定的必然的认识，而不存在是“可能”的认识，也就是说由于行为人对危害结果的出现是积极去追求的，所以在主观上也只可能是源自于直接故意的心理态度。

　　对于受贿罪的犯罪目的，现行刑法条文对此并未明确规定，理论界对犯罪目的是否属于主观方面也还有争议，在这里笔者把受贿罪犯罪目的放进受贿罪主观方面讨论，主要是因为在本文后面部分有关受贿既遂部分的论述中还会出现受贿罪犯罪目的概念。目前理论界对受贿罪的目的存在不同观点，一是“不法所有说”,这种观点认为，在受贿罪中，行为人主观上必须具有接受（包括索取）贿赂的主观愿望和目的，如果行为人在主观上就不存在这种愿望和目的，行为人就不可能构成受贿罪。二是“为他人谋取利益说”.此种观点则认为，行为人主观上是由于具有为他人谋取利益的主观意愿和目的，才可能构成受贿罪。2笔者认为将“不法所有说”作为受贿罪的犯罪目的更为合理，因为如果犯罪行为人自始至终就没有不法所有的目的，说明行为人并不想获得他人的财物，根本不想将自身的职务行为和贿赂进行利益交换，公务人员职务行为的不可收买性也就不可能受到侵害，以此推断行为人根本不具备犯罪的故意，也就不可能构成受贿罪。比如行贿人在行为人并不知道的情况下将财物留下，或者行为人坚决推辞不掉，不得已将财物暂时留下，准备采取其他的办法予以退还。因为贿赂只是暂时被留在行为人处，而行为人主观上根本没有收受贿赂的意愿，因此不能说明行为人有受贿的犯罪故意，当然行为人也不可能构成受贿罪。

　　2.1.3 利用职务之便

　　“利用职务之便” 是受贿罪中一个重要的构成要件，是影响受贿罪是否成立的重要因素。司法实践中，“利用职务之便” 有时会因为掺杂了民间借贷或提供劳务的因素，使得对受贿行为的分析更具有复杂性，使得对受贿罪的认定更加具有难度。司法实践中，不同司法机关对行为人究竟是利用职务之便的受贿行为，还是正常的民间借贷行为或是提供正常的劳务行为，在认识上也极易产生分歧。

　　（1）利用职务之便所包含的意义。根据现行刑法的有关规定，利用职务之便应包含以下两种情形，第一种是利用本人职权，其中又内嵌两层意思，一是利用了因为本人职务产生的直接处置某些事情的权力，二是利用了因为本人职务能够直接影响的有上下级关系，或者其他制约关系的公务人员作出相应职务行为的权力。第二种是利用与职务有关的便利条件。这种情况是指行为人虽然也是利用了职务对他人的影响，但是这种影响作用不是决定性的，是受到一定限制的，其他公务人员还是能够按照自己的判断，独立决择做出相应的职务行为，其他公务人员按照自己的判断做出相应的职务行为直接影响着请托人能否实现目的。

　　（2）隐藏在利用职务之便之后的借贷行为。司法实践中，行贿、受贿双方为了不受到惩罚，有时会采用民间借贷的形式去掩盖犯罪的本质，由于借贷行为在形式上往往具有一定的公开性和合法性，所以要判定这个行为究竟是否构成受贿犯罪，必须对这个行为的实质内容进行深入分析，分析行为人在行为中体现出的各种特征，透过现象看本质，综合判定行为性质，才能认清罪与非罪。

　　不同时期、不同国家对于公务人员向与其执行公务有关联的人“借款”或“借用”等行为性质也有一些相关规定。在有些国家的规定中，公务人员向与其执行公务有关联的人借款是不被允许的。如《新加坡反贿赂法》中有这样的规定：“贿赂的内容不仅包括金钱、礼物、贷款、酬金、赏金，还包括任何贷款、义务或其他此类债务的支付、豁免、解除或了结，无论部分或者全部。1”而在我国的《唐律疏议》中也出现过对于向与执行公务有关联的人借款的行为性质的规定，对应的法条是“贷所监临财物罪”,可以看出，在我国的唐代，监临官借贷自己所管理区域范围内的百姓财物也是不被允许的，会被认为是构成犯罪的。而在我国《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也规定，国家工作人员利用职务的便利，以借款的名义向他人索要财物，或者非法收受财物为他人谋利益，应当被认定为受贿。

　　司法实践中，分析一个行为是正常的民间借贷行为，还是以借为名的受贿行为，应该综合以下因素确定。首先应该分析双方有没有客观存在着某种和行使职权有关的内在联系。在一个正常的民间借贷关系中，借贷双方之间应该是平等的信任关系，不会隐含着某种不平等的关系。一般来讲，双方互相认识，也比较了解，数额较大的借款都会有正式的借贷手续。而以借为名的受贿行为，双方主体肯定是不平等的，他们之间肯定隐含着一种不平等的关系，这种关系肯定是和公务人员公权力的行使有关，公务人员所具备的职权职务是这种不平等关系产生的前提。二是审查借贷关系原因是否客观真实。正常的借贷关系的成立的原因应该是客观真实的，而以借贷为掩盖形式的行受贿犯罪则不同，借贷原因含有虚假性，即使确实存在一个需要用钱的理由，借钱一方也并非是由于自己确实没有支付能力而借款。三是审查借贷双方的真实意愿。在正常的民间借贷关系中，双方当事人的意愿表示是真实的，一方应该是自愿借钱给另一方，借钱的一方不会是因为考虑到自己还有某事要请求对方帮忙，受制于对方，迫不得已才把钱借给对方。双方一般会约定什么时候还钱，如果一方长时间不还钱，另一方也会主动催促还款。

　　（3）利用职务之便与提供正常劳务的交织。由于社会关系和经济活动的复杂性，不同单位、不同工作部门之间的职能相互交叉关联，分工协作不可避免，存在着一定的相互影响作用。如果国家工作人员在处理某些事务的过程中，也具有为请托人办事，请托人送财物表示感谢的情况，则容易出现利用职务之便与提供正常劳务交织在一起，难以分清行为性质的情况。两高《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，倘若国家工作人员仅仅是利用了身边的亲戚、朋友等私人关系，为别人办事，而且也因此收受了别人给予的财物的，不应以受贿罪论处。由此可见，在相关法律和政策所允许的范围内，国家工作人员为其他单位或者个人提供劳务服务，并因此获得报酬，是不构成犯罪的。

　　也就是说，公务人员在处理事务的过程中，如果并没有利用职务的便利，即使表面上看来也具有为请托人办事，且收受了请托人所送财物等特征，该行为也不应被认定为是犯罪。

　　司法实践中，对于国家工作人员同时具有利用职权为请托人谋取好处，又利用自身专长为请托人提供服务，最后也确实收受了请托人所送财物的情况，在认定受贿罪是否成立时，往往会出现两种做法，一是从分析收受的财物有多少是因为提供劳务给予的正常报酬，有多少是利用职务之便谋取利益而给予的贿赂入手，来判定受贿罪是否成立；二是从分析行为人是否确实存在收受贿赂，利用职务之便，为他人谋取了利益行为入手，判定是否成立受贿罪。笔者赞同第二种观点，因为笔者认为，在此种情形下，认定行为人的行为是否构成受贿罪，关键是要看行为人的行为有无侵害了职务行为的不可收买性，不应该过度关注贿赂数额，用数额的多少来量化行为因素，因而忽略或弱化了对利用职务之便等特征的综合分析。

　　2.1.4 索贿和收受贿赂

　　索贿，是指从事公务的国家工作人员，利用职务之便，以各种方式索取他人财物的行为。索取财物指行为人主动向他人提出给自己财物，而不是被动接受别人财物。对于“索取”含义的认识，理论界也有不同观点，第一种观点认为只要主动提出要求就构成“索取”,“索取”不包括收取行为。第二种观点则认为“索取”就包含索要和取得两层含义。笔者认为第二种观点更为合理，因为现实中，索贿可能通过明示或暗示多种方式，不能排除存在索贿人在向对方发出隐晦的不容易被人理解的意思表示以后，对方根本没有能够领悟索贿人所表达的真实意思的情况，还存在有的人也只是故意为难，并没有真实索贿的意图的情况，第一种观点过于武断，会给具体案件中的司法认定造成困难1.

　　收受贿赂，是指从事公务的人员，因接受了行贿人的给予的贿赂，有利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，或者利用其职务形成的便利条件为行贿人谋取不正当利益的行为。收受贿赂发生的时间，有可能是发生在谋取利益之前，也可能是在之后。

　　在两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于司法实践中常见的具体受贿形式也做出了规定，包括对以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题和关于收受干股受贿问题如何认定等。

　　2.1.5 为他人谋取利益

　　理论界对于“为他人谋取利益”是否应该成为受贿罪构成要件还有不同观点，张明楷教授认为“索贿只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，但是收受贿赂的只有为他人谋取利益，才成立受贿罪。2”而李洁教授则认为不应该把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，因为“为他人谋取利益”与受贿罪保护的法益是否受到侵害没有直接必然的关系3.

　　虽然前一种观点是理论界主流观点，但是笔者认为后一种观点也具有一定合理性，因为受贿罪的保护法益突出强调的职务行为的不可收买性，而将“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件，在司法实践中，在分析一个行为是否构成受贿时，不仅要分析是利用本人职务上的便利还是利用职务产生的便利条件，还要分析行为人是否为他人谋取利益，具体是谋取了什么利益，这会使得司法机关耗费了大量的精力、资源，使得打击受贿犯罪的效率效果受损。

　　2.2 受贿罪的既遂

　　2.2.1 受贿罪既遂的不同观点

　　理论界对受贿罪是否存在未遂的问题，现在已经基本上达成了共识，大多数学者认为受贿罪还是存在未遂的。但对受贿罪既遂标准的讨论却一直没有达成一致。归纳起来，关于受贿罪既遂标准，理论界持有不同观点，主要有：

　　一是贿赂实际取得说。持有该观点的学者认为，应该以行为人是否在客观事实上已经收受到他人的贿赂为既遂依据。二是收受贿赂或者造成重大损失说。该观点认为，应以行为人是否在客观事实上已收受到他人的贿赂或者在客观事实上已经造成对国家利益的严重损害作为受贿罪既遂的依据。三是认为受贿罪的犯罪既遂必须是行为人的行为同时具备为他人设法取得好处并且确实收受了贿赂这两个因素。四是为他人谋取利益说。该学说认为只要行为人确实实行了为他人设法得到好处的行为就成立受贿罪的既遂。五是承诺说。持该观点的学者认为只要受贿人答应为行贿人设法得到好处，就应当认定为受贿罪既遂。六是阶段行为说。

　　该观点主张对索贿和收受性受贿设定不同的既遂标准。

　　2.2.2 认同贿赂实际取得说的原因

　　对于以上各种观点，笔者赞成的是观点是：受贿罪的既遂应该以行为人在客观事实上收受到他人的贿赂为依据。原因如下：因为受贿罪的既遂标准应该是以犯罪既遂标准为基础的，所以要认清受贿罪的既遂标准，首先要明确犯罪的既遂标准。目前理论界对犯罪是否既遂的标准存在以下几种观点：第一种观点认为，犯罪是否既遂，要看犯罪行为是否具有刑法分则中规定的某一具体罪名的全部构成要件。第二种观点认为，犯罪是否既遂要看是否出现了法律所规定的犯罪结果。因为实施某种犯罪行为而致使出现某种犯罪结果的，就是犯罪既遂；反之，如果并没有致使出现某种犯罪结果，就是犯罪未遂。第三种观点认为，判断一个犯罪行为是否既遂，关键是要看犯罪人主观上的犯罪目的是否已达成，也就是说犯罪人通过实施犯罪行为想要达成的结果有没有产生。

　　对于以上犯罪既遂的几种不同观点，笔者赞成第三种观点，认为犯罪既遂应从行为人主观上的犯罪目的的角度来判断犯罪是否得逞，也就是说应以犯罪行为人所追求的、想要达成的的结果是否已经发生来判断犯罪是否得逞。因为犯罪既遂的前提应该是该行为已经构成犯罪，而构成犯罪就应该已经符合了相应犯罪构成，全部构成要件的齐备与否，应该是划分罪与非罪的标准，而不是划分犯罪未遂既遂的标准。我国刑法划分犯罪未遂和既遂的目的应该是在量刑时能够客观衡量一个犯罪行为对社会造成危害性的大小，以做到罪责刑相适应。而在某些国家的立法中，也能反应出有的国家正是采用了犯罪目的说的观点，比如在德国刑法典中对未遂犯是这样定义的：“行为人已经直接实施犯罪，但是并没有出现行为人预期的结果，是未遂犯。”

　　因为笔者赞同应从行为人所持的犯罪目的是否得到实现的角度来判断犯罪是否既遂，所以在受贿既遂标准的诸多学说中，笔者认为贿赂实际取得说的观点更加科学、合理，因为在受贿犯罪中，无论是收受型贿赂还是索取型贿赂，行为人真正关心的是自己能否获取到请托人提供的贿赂，当行为人实际收受贿赂时，说明行为人自身的犯罪目的已经得到实现，达到犯罪既遂。

　　2.2.3 认定贿赂实际取得的方法

　　在认同以实际贿赂取得说作为受贿既遂标准的前提下，在具体案件中如何认定贿赂是否已实际取得又显得尤为关键。而在司法实践中，索取到或者收受到贿赂具有多种表现形式，如何准确认定行为人是否实际收受他人财物，理论界还存在不同观点：第一，转移说。该说认为只要财物已被行为人转移到别的地方，就是实际收到他人财物。第二，藏匿说。该说主张只要财物已被行为人藏起来，就为实际收到他人财物。第三，失控说。该说认为如果因为受贿人收受贿赂的行为致使财物所有人失去了对该财物的控制，就为实际收到他人财物。第四，失控说加控制说。该说认为实际收到他人财物，是指收受的财物已脱离请托人的控制，正在被行为人所实际控制。第五，控制说或者取得说。该说认为实际收到他人财物是指行为人已使财物在自己的客观占有和管理之下，财物已被行为人所实际掌控范围。

　　笔者认为控制说或者取得说更加合理，因为根据犯罪既遂理论，认定是否实际收到贿赂，应当站在受贿行为人的角度来确定，行为人在以收受到贿赂为目的的支配下，只有实际控制或取得了财物，才构成受贿既遂。应当注意的情况是，当行为人实际收到贿赂后，受贿已既遂，如果财物再发生转移，脱离受贿人的控制，是受贿既遂后赃物流向问题，不应影响受贿已既遂。

　　2.3 受贿数额

　　2.3.1 受贿数额在受贿罪中的变化

　　根据现行的刑法的有关规定，受贿罪立案标准为 5000 元，如果对受贿数额不满 5000 元的案件立案，该案件还应具有法律规定的几种特定情形。现行刑法并没有对受贿罪设置独立的量刑标准，而是依照贪污罪的规定进行处罚，刑法修正案九出台前，由高到低是按照受贿数额 10 万元以上，5 万元以上不满 10 万元，5 千元以上不满 5 万元、5 千元以下的四个量刑档次进行处罚。《刑法修正案九》

　　出台后，立法者删去了受贿罪依照贪污罪处罚中规定的具体数额，而是将以前以具体数额为标准划分的四个量刑等次，修改为按照数额特别巨大或者情节特别严重，数额巨大或者情节严重，数额较大或者情节严重三种情况，分别处以不同刑罚。可见，贿赂数额不仅是一个行为是否构成受贿罪的依据，还是衡量受贿行为罪刑轻重的重要因素。

　　《刑法修正案九》出台之前，受贿罪的量刑存在一个具体明确的标准，这使得法官在案件审理中，因为有据可依，操作性相对较强，法官的自由裁量权能在一定程度上受到限制。但是，明确规定受贿数额定罪量刑标准，也会产生一些弊端，容易使得法官过于重视受贿数额，只是将受贿数额作为对受贿罪量刑的主要评价因素，而不注重对犯罪各个情节形成一个总体的、综合的评价。因此在司法实践中，才会出现当受贿行为与提供正常劳务相混杂，由于以数额为主导，会出现由于考虑数额因素比重过大，在数额难以确定的情况下，不敢将那些确实侵犯受贿罪保护法益的行为入罪的现象，或者出现因偏重数额忽略其他犯罪情节，对不同案件的社会危害性难以做出客观评价的现象，罪刑法定原则不能被司法者科学合理的阐释和运用。

　　笔者认为，在《刑法修正案九》中，立法者将数额由具体性规定改为原则性规定，这对受贿罪的完善是具有推动意义的，将受贿数额只做原则规定，有助于促使司法者从一个更加全面的、公平的视角审视分析每个犯罪情节，从而对不同受贿个案作出罪责刑相符的、公正的评价。

　　2.3.2、受贿数额的认定

　　在一个受贿案件中采取什么方法认定受贿数额，理论界也存在不同的观点，有的观点认为，应该是以实行索取、收受财物行为当时财物的价值对受贿数额予以认定。有的观点则认为应以行为人索取或收受到的财物的实际价值对受贿数额予以计算认定。

　　笔者认为，受贿犯罪构成中的数额和受贿犯罪既遂的数额应是不同的，在分析受贿罪犯罪构成时，数额认定应采用前一种观点更为合理，因为犯罪大多会跨越不同时间阶段或不同地域范围，受贿罪也不例外。在这个过程中，因为随着时间的变化，地点的迁移，贿赂物品的价格就有可能会而产生上下波动。在行、受贿犯罪当中，行、受贿双方是在实行犯罪行为时对于贿赂数额达成了共识，贿赂数额也应该体现出的是在行为当时双方共同认可的价值，所以还是应该以行为人实施索取或收受财物当时的价值来认定受贿数额比较合理。而在最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，对于以交易形式受贿数额的认定，按照“交易时”计算；收受干股受贿的受贿数额按转让“转让行为时”股份价值计算。可见贿赂数额的认定是和行为时间有密切联系。而对于受贿既遂数额的认定，由于笔者认同受贿罪应以实际取得作为既遂标准，所以笔者认同应以行为人索取或收受到的财物的实际价值作为既遂数额更为合理1.