长期以来，我国的刑事司法以及证据制度中由于缺乏亲属拒证权的规定而受到学界的诸多诟病。我国法律规定，了解案件情况的人如实向公安司法机关作证是每位公民的义务。这就意味着，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，只要其了解案情，就要向公安司法机关如实作证，尽管该证言对犯罪嫌疑人、被告人十分不利。2012 年新修订通过的《刑事诉讼法》第188 条规定: “经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”此规定一出，学界中便有呼声认为我国法律已经确立了亲属拒证权。笔者认为其实不然。仔细研读，便可发现该条规定与传统意义上的亲属拒证权存在较大差别。因此，笔者拟以第188 条的规定为切入点，对亲属拒证权做一理论探讨与价值解读。
1 《刑事诉讼法》第 188 条之解读
1． 1 亲属拒证权域外考察
对英美法系国家来说，一般只有犯罪嫌疑人、被告人的配偶享有亲属拒证权，因此也被称为“夫—妻特免权”。在美国，“夫—妻特免权”包括两项内容: 婚姻证言特权( Marital Testimonial Privilege) 和婚内交流特权( Marital Communications Privilege) 。
婚姻证言特权是指在合法的婚姻关系存续期间，作为犯罪嫌疑人、被告人的配偶可以主张该项权利拒绝向司法机关提供对其配偶不利的证言。婚内交流特权是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所作的秘密交流内容不得拿出来当证据使用。婚内交流特权即使婚姻关系已经终止也可以主张，目的是为了保护夫妻之间的隐私以及夫妻之间自由进行倾诉的权利，维护家庭的稳定。
同属英美法系的澳大利亚法律中的亲属拒证权对象范围相对美国来说稍微宽泛，其 1995 年《证据法》第 18 条第 2 款规定: “如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或子女，则可以反对( a) 作证之要求; 或者( b) 就该人与被告之间的交流作为控方证人提供证据。”
加拿大最高法院对 Cou-ture 案的判决也重申了在婚姻关系存续期间，被告人的配偶有拒绝作证的权利。在该案中，不列颠哥伦比亚省高等法院王座法庭以被告正与其配偶分居为由，采纳了被告人配偶在庭外的两份证言，并以此宣告被告犯有两起二级谋杀罪。但加拿大最高法院认为，被告虽与其配偶分居，但两人的婚姻关系仍然存在;且不久后两人关系得到修补，应当认为分居期间婚姻合法、有效，若在此案中不适用配偶特免权，将破坏配偶无作证资格规则，违反其蕴涵的原理。
在大陆法系国家(地区)，享有亲属拒证权的主体要宽泛很多，一般包括犯罪人的配偶、父母、子女、旁系血亲、姻亲，有的甚至还包括同居者。德国 1994 年《刑事诉讼法典》第 52 条规定: “以下人员，有权拒绝作证: 第一，被指控人的定婚人; 第二，被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在; 第三，与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”
意大利《刑事诉讼法典》第 199 条规定，被告人的近亲属、有收养关系的人、同居者、已分居的配偶、对被告人宣告撤销、解除或者终止同被告人缔结的婚姻关系的人没有作证的义务。
日本《刑事诉讼法典》第 147 条规定，基于亲属关系的拒绝作证权包括配偶、三代以内的血亲或者二代以内的姻亲，或者曾经与自己有过此等亲属关系的人。
我国台湾地区、法国、韩国的刑事法律中对享有亲属拒证权情形也有类似的规定。
通过上述分析可知，作为国际上的一项通例，证人基于特定的亲属身份可以拒绝承担证明责任，除非他们自愿或者被批准放弃这项权利，否则任何人不得强迫他们作证。不管是在大陆法系或是英美法系国家的刑事法律中都有比较完备的关于亲属拒证权的规定。
1． 2 我国《刑事诉讼法》第 188 条的实质与缺陷
1． 2． 1 实质
如上所述，亲属拒证权应当包括拒绝充当证人、拒绝陈述某些问题以及拒绝出庭作证。其涵盖的范围不仅仅是不出庭作证，还包括在庭外拒绝向司法机关作证。反观我国现行《刑事诉讼法》第 188 条的规定，该条之规定不能称为完全意义上的“亲属拒证权”，只能算是“亲属拒绝出庭作证权”。《刑事诉讼法》第 60 条规定: “凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”结合这两项规定，可以得出这样一个结论: 纵使是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，只要符合证人作证的条件，就负有如实作证的义务。其仅可以主张不出庭作证，在庭外仍要向公安司法机关如实提供证言。这就意味着，亲属证人仍负有如实作证的义务。
我国的证据制度中有直接言词原则的规定，但在实践中这项规定却没有得到很好的落实。《刑事诉讼法》第 59 条规定: “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实后，才能作为定案的根据。”新刑事诉讼法司法解释第 205 条规定: “公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭; 无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。”可见，我国法律依然承认书面证人证言的证据效力，未出庭作证证人的陈述可以书面证言的方式予以固定，并接受质证。亲属证人不出庭作证时，依其庭外陈述所制作的证言笔录仍然可以在庭审过程中接受控辩双方的质证，这种书面证言笔录经过质证、法庭确认后也具有同样的证据效力，可以作为定罪量刑的依据。第 188 条规定的“亲属拒绝出庭作证权”实质上并没有免除近亲属作证的义务。事实上，在我国现行的侦查、审判模式以及体制下，公安司法机关是不会轻易放弃近亲属证人证言的。这种不完全的亲属拒证权是无法实现特免权制度所要保障的价值和目标的。
1． 2． 2 缺陷
由于我国法律承认书面证言的证据效力以及受书面审理主义的影响，检察院作为控诉方更倾向于使用书面证言。侦查机关、检察机关肩负追究犯罪的职责，并且长期以来我国刑事司法一直深受打击犯罪、有罪推定的影响，侦查人员在询问、制作书面证言笔录时往往特别留意证明犯罪嫌疑人有罪的陈述，而刻意回避证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的陈述。在庭审过程中，公诉人也会在众多书面证言中刻意选择有利于证明被告人有罪的内容予以陈述，在辩护律师阅卷权难以得到有效保障的情形下，辩方往往难以提出有力的质证意见，被告人更是无法质证。
诚然，作为控诉方的检察机关也是不希望证人出庭作证的。证人出庭作证就意味着必须接受辩方的询问与质证。面对辩方的质问，证人可能会作出有利于辩方的陈述，如此一来便会降低控方的胜算。同样的，对法院来说，证人出庭作证就意味着在庭审中要花更多的时间和精力对证人进行询问。这样一项高投入、高成本的审判工作与我国司法实践中案多人少的实际情况是相矛盾的。在这种情况下，法院也更倾向于采用书面证言以提高庭审效率。
对亲属证人来说，他们往往陷入两难境地: 第 188 条规定的“亲属拒绝出庭作证权”并没有免除他们的作证义务，在面对侦查机关的询问时他们仍需如实陈述。这样极易让亲属证人陷入两难的境地: 控方拿着他们的书面证言在法庭上证明被告人有罪，而他们根据法律规定不出庭作证无疑无法保障辩方的质询权，对辩方来说是不公平的。若是他们出庭作证，接受控辩双方的质询，则亲属之间难免会对簿公堂，亲属之间的信任和亲密关系也会丧失殆尽，无法维护家庭稳定和伦理道德。
2 亲属拒证权的功能解析
哲学家黑格尔曾说过: 凡是存在的都是合理的。亲属拒证权之所以能够存在于世界上各国和地区的刑事法律中并且得到民众普遍的遵从与认可，说明其合乎理性。探究亲属拒证权的合理性，则必须从它的历史渊源说起。
2． 1 亲属拒证权之历史溯源
2． 1． 1 中国古代的“亲亲相隐”
我们可以在春秋时期孔子提出的“亲亲相隐”学说中找到亲属拒证权的稀疏身影。《论语·子路》篇中记载，叶公语孔子曰: “吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”子曰: “吾党之直者，异於是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”叶公认为的“直”，就是大义灭亲; 而孔子认为的“直”，是父子相为隐，互不宣扬彼此的过失。显然，在这里，孔子要保护的是“私”领域，把亲情和家庭放在首位，非常害怕官府的“公”权力破坏亲情与“私”领域，在价值冲突时，首要保护父子等亲情，维系正常伦理关系。
在孟子假设的“舜窃父而逃”的故事中也能反映出这一价值理念。孟子认为，当父亲犯罪时，舜最符合礼制的做法应该是先让自己的父亲伏法，然后再偷偷带着父亲逃跑，与父亲一起享受天伦之乐。舜丢弃天下，选择父亲，是人性之本使然。孔子主张“仁者人也，亲亲为大”，孟子则说: “孩提之童，无不知爱其亲者，及其长，无不知敬其兄也。”
人必须怀有一颗仁爱之心，而爱父母、爱家人应该是放在第一位的。只有亲属之间互相敬爱，家庭才能稳定，社会才能和谐。
秦朝时期实行严刑峻法。即便在这样一个法律严苛的时代，也能够找到“亲亲相隐”的规定。“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”子告父母，臣妾告主，官府一律不受理，并且还要治告者罪。到了西汉宣帝时期，“亲亲相隐”正式作为一项法律规定载入律中。“父子之亲，夫妇之道，天性也。
虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉! 自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这一规定首次从人类血缘、亲情、人性、天性出发，赋予了父子、夫妇、祖孙容隐行为在法律上的正当性。
到了唐代，《唐律疏议》对亲属容隐做了更为完善的规定。《唐律疏议·名例篇》规定: “诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐; 部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及 语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等; 若犯谋叛以上者，不用此律。”这是关于“同居相为隐”的法律总原则。宋、元、明、清的法律皆沿袭了唐代的规定，只不过在相隐的范围、方式以及处罚上会有些许变化。
我国历史上真正规定亲属拒证权的应属清末以及民国的法律。清末伍庭芳、沈家本等主持修律时保留了“亲亲相隐”的人伦精神，并结合西方的法制精髓对其加以改造。从《大清新刑律》到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或者便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受罚不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪，对尊亲属不得提起自诉等规定。
可见，就以维护社会伦理秩序与封建统治来说，亲属拒证权所发挥的作用不可小觑，人伦精神也成为了中国古代法律的基本价值理念。
2． 1． 2 古代西方的伦理哲学
从公元前 442 年古希腊作家索福克勒斯的作品《安提戈涅》中我们便能寻到关于“亲亲相隐”的蛛丝马迹。安提戈涅的哥哥因为背叛城邦而被国王克瑞翁处以极刑，并下令将其暴尸荒野，不得安葬。让死者入土为安是当时自然法的精神。安提戈涅毅然以遵循“天条”为由，挑战国王的法律，埋葬了她的哥哥，于是被克瑞翁下令处死。克瑞翁也因此落得众叛亲离、妻离子散的下场。安提戈涅的鲜血警醒我们，法律在确立自身权威的同时，应当体现并实践着对人性的尊重和理解，对人的价值和权利的肯定与维护。
古希腊先哲苏格拉底也赞同“亲亲相隐”。在苏格拉底非难游叙弗伦的故事中，游叙弗伦的父亲由于过失致使一名奴隶死亡，游叙弗伦便要控告自己的父亲，认为这是极高智慧的表现，是对神的虔诚。而苏格拉底给游叙弗伦设计了一个问题圈套，结果游叙弗伦入套了。最后苏格拉底奚落了他，游叙弗伦落荒而逃。柏拉图、亚里士多德也赞同苏格拉底的做法。可见，在“亲亲相隐”这个问题上，古希腊哲人们与我国古代法律的相关规定是基本一致的。
《十二铜表法》中也有关于“亲亲相隐”的记载: “不得令亲属相互作证，父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人。”
查士丁尼在《法学总论》中指出: “亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼; 亲属间相互告发将丧失继承权; 也不得令亲属作证。”
18 世纪法国启蒙思想家、现代法治理论的奠基人孟德斯鸠在其不朽巨着《论法的精神》中曾发出这样的质问: “妻子怎么能告发她的丈夫呢? 儿子怎么能告发他的父亲呢? 为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”孟德斯鸠认为，否认“亲亲相隐”的法律比犯罪行为本身更加的罪恶。由此可知，亲属之间互相容隐是贯穿古今中外法律中的一项基本精神。
2． 2 亲属拒证权之价值论解读
世界各国和地区的证据法中通行的有这么几项证据规则: 关联性证据规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则、特免权规则。亲属拒证权属于特免权规则里的一项。在证据规则的发展史上，有三个标志性的阶段: 神示证据制度、法定证据制度以及自由心证证据制度。神示证据制度存在于人类社会的早期。以今天的眼光观之，神示证据制度下的证明方式荒诞滑稽，毫无科学可言; 但在当时的人们看来，这些方式对于在纠纷中查明事实真相具有不可估量的作用，俨然就是当时的证据规则。随着经济的发展，神示证据制度由于自身的不科学性而逐渐退出历史舞台。在法定证据制度诞生之前，中世纪的欧洲大陆国家基本上处于无证据规则的状态，司法证明活动相当混乱，缺乏统一的标准，法官可以完全根据个人的知识、经验、兴趣、好恶来收集使用证据和认定案件事实。
为了统一规范法官在审判中运用证据的活动，限制法官在运用证据认定案件事实上的自由裁量权，法定证据制度应运而生。法定证据制度大大降低了法官进行司法证明活动时的随意性以及个人认识上的误差，大幅提高了法官运用证据认定案件事实的准确性。但法定证据制度过于刻板，很难适应实践中错综复杂的案件情况，因而在 18世纪后被自由心证证据制度所取代。可见，不管证据制度如何发展，都是以查明案件事实真相为主线。或者说，保证司法人员准确认定案件争议事实是证据制度的基本功能。但是否所有的证据规则皆服务于这一目标呢?
回到上述的几项证据规则。关联性证据规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则旨在保证呈现于法官与陪审团面前的证据的可靠性，其目的显然是服务于查明案件真相的。认识论的核心问题是如何在最大程序上或尽最大可能保证认识结论的准确性。如果仅从认识论的角度来研究证据规则，则无法解释非法证据排除规则以及亲属证人特免权规则的作用。非法证据排除规则旨在保障犯罪嫌疑人、被告人的人权; 亲属证人特免权规则旨在维护家庭人伦关系，都非服务于查明真相。因此，我们必须承认证据规则具备多元化的功能。
亲属拒证权赋予近亲属基于特定的身份关系可以拒绝向侦查机关提供证言的权利。与“米兰达规则”一样，它在一定程序上阻碍了发掘案件真相的脚步。从价值论的角度来说，亲属拒证权是为了保护特定人的权利以及维护特定的社会关系。美国证据法学家华尔兹教授曾经说过: “证言特免权允许人们在诉讼程序中拒绝透露和制止他人透露某种秘密情报。这种特免权存在的一个基本理由是: 社会期望通过保守秘密来促进某种社会关系。社会极度重视这些关系，宁愿为扞卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。而婚姻家庭关系很明显是值得促进和保护的社会关系。”
家庭是社会的细胞，家庭的稳定是社会秩序稳定的前提。当其他社会价值远远超过追究某一特定犯罪带来的利益时，立法者应当选择保护更为重要的社会价值。正如何家弘教授所言: “当价值论的功能比认识论的功能更为重要的时候，或者说，当其他的社会价值比准确认定案件事实更为重要的时候，认识论的功能只好退而居其次，价值论的功能便享有了优先权。”
徒法不足以自行。法律的实施除了依靠国家强制力外，更重要的是民众的自觉遵从，即是要让民众树立对法律的信仰。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”马克思曾经指出: “社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反地，法律应以社会为基础。”换句话说，违背人类情感基础的法律必将遭到规避和抵制。“法缘人情而制，非设罪以陷人也。法治的最大特征应当是使人成其为人，法治绝不应当仅仅是冷冰冰的规则体系与制度的客观组合，还应当包容人在认识与改造客观世界过程中对自身目的和价值立项的情愫记载。”亲属拒证权使冰冷的法律机器透漏出一丝人性的曙光，正是这一丝的曙光温暖了民众的心理，让他们不至于对法律产生抗拒。
3 结语
“真正的法律是与本性相结合的正确的理性。善法应该是容情的，只有符合人性人情的法律才能称得上是善法。亲属拒证权正是以人性为基础，顺乎人性的要求，体现了善法的基本要求，因而是正义的、合理的、必要的。”
在这次的修法中，新修改的许多规定让我们看到了我国立法者在保障人权、尊重人性这一方面的努力。第 188 条规定的“亲属拒绝出庭作证权”虽然不是真正意义上的亲属拒证权，不足以免除亲属证人的作证义务，但不可否认我国法律已经迈出了神圣的一步，向着“亲属拒证权”的方向进发。我们坚信，随着社会主义法治建设的不断发展，我国法律的不断完善，真正意义上的“亲属拒证权”会最终出现在我国的法律中。
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