犯罪与刑罚事项由专属立法确定的理论基础

　　2000年通过的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条明确规定了专属立法即应制定法律的相关事项,其中包含犯罪与刑罚事项。但究竟为什么犯罪与刑罚事项必须由全国人大及其常委会制定的法律确定,理论上的研究仍属空白。实践中由司法机关发布有关犯罪与刑罚的具体应用法律解释侵犯专属立法的情形时有出现,这些问题产生于专属立法内涵界定的模糊及犯罪事项及刑罚事项本质认识的混乱,而该问题的长期存在源于对犯罪与刑罚事项必须由专属立法确定的理论基础把握不准。深入剖析专属立法的犯罪与刑罚事项对刑事立法的规范及统一有所裨益。

　　1、中国专属立法的特定内涵应为确认和保障该主体权力

　　专属立法在世界范围内具有作为共性的一般内涵,由于各国政治体制、历史传统的区别,其在各国亦具备作为特性的特定内涵,中国也不例外。

　　专属立法,指一定范围内规范社会关系的事项,只能由特定的国家机关制定法律。虽学界对专属立法的界定甚为罕见,但笔者认为以上界定大致指出了专属立法的一般内涵,没必要再造一个概念。专属立法属于立法权限划分的一种手段,世界各国普遍在宪法或宪法性文件中明确特定国家机关专属立法的有关事项。为更好把握专属立法的内涵,需厘清其特点,专属立法具有以下特点:其一,排他性,某权力主体的专属立法排斥其他主体对该专属立法的事项另行立法;其二,明确性,专属立法的事项需要以列举的方式进行明确,有助于专属立法权限界分功能的实现;其三,公共性,专属立法的权力均由国家机关掌握,一般为专门立法机关;其四,权威性,专属立法的事项需通过制定法律规定,法律在法渊源中的地位仅次于宪法。

　　虽专属立法在各国立法权限的划分中普遍存在,但各国专属立法的特定内涵各不相同,其区别体现在专属立法权的归属和专属立法权的划分模式即剩余权力的归属。德国是联邦制国家,德国宪法列举了联邦议会的立法事项,除宪法明确列举的事项外,其余事项的立法权均由州议会所有。法国是单一制国家,法国宪法34条列举了议会的立法事项,包括专属立法事项及纲要立法事项,除此类事项之外,其余事项由条例规定。从德国及法国专属立法的特定内涵可以看出,其专属立法之外剩余事项的立法权均由非专属立法机关的其他国家机关享有,无怪乎有学者指出:划分专属立法权更重要的功能在于对该主体权力的限制”。反观中国,专属立法事项之外的剩余事项,全国人大及其常委会仍享有优先立法权,中国专属立法事项的划分模式实际上起到了对作为权力主体的全国人大及其常委会立法权力的确认和保障作用。该划分模式与主要发达国家差别较大,这样的划分是否合理?是否违背了专属立法权所谓“限制该主体权力”的“重要功能”呢?

　　笔者认为,中国专属立法权的划分模式符合中国实际。

　　专属立法权划分模式及归属由该国的结构形式和政治体制决定,其也决定了专属立法权到底应具备“限制该主体权力”还是“确认和保障该主体权力”的功能。国家结构形式和政治体制共同决定了该国专属立法的特定内涵:国家结构形式决定了该国立法权纵向的权力分配。联邦制国家遵从联邦权力来源于地方授予的理念,其中央立法权限于地方授予的部分。联邦制的国家结构形式决定了该国而未划入中央立法权的剩余权力由各州享有。其专属立法权即扮演了“限制该主体权力”的功能。而单一制国家遵从地方权力来源于中央的授予,中央的立法权是完整的,其不存在地方的专属立法权。既然如此,作为单一制国家的法国,专属立法权为什么仍然扮演了“限制该主体权力”的角色呢?其原因在于各国专属立法的特定内涵还受该国政治体制的影响。国家政治体制决定了该国立法权横向的权力分配,即中央立法权的分配。议会制的国家,总理及内阁均需对议会负责,其中央立法权由议会全权掌握,德国便是很好的例子。而半总统制的法国,议会只是国家权力的一部分,总统才是国家权力的核心,处于权力金字塔顶端的立法权当然不能由议会独有。在此背景下,通过划定议会的专属立法权,且规定剩余的立法权力由政府及其他相关主体享有的专属立法权划分模式成为法国的理想选择,因此,法国议会的专属立法权仍承担了“限制该主体权力”的功能。

　　中国国家结构形式是单一制,中央当然享有立法的全权。中国的政治体制是全国人民代表大会制度,全国人大及其常委会是国家权力的核心,国家主席、国务院主要成员等均由全国人大选举,受全国人大监督并对其负责,中国承担立法职能的全国人大及其常委会的立法权是完整的且不受制约的,中央立法权集中于全国人大及其常委会。因此,中国的国家结构形式及政治体制决定了中国专属立法权的特定内涵,也决定了在全国人大及其常委会的专属立法权之外,剩余的立法权仍由全国人大及其常委会主导,即全国人大及其常委会的专属立法权应担负起“确认和保障该主体权力”的使命。具体到中国专属立法的犯罪与刑罚事项,将该事项纳入专属立法是为确认和保障全国人大及其常委会在规定专属立法事项上的立法权,故规定犯罪与刑罚事项的权力只能由全国人大及其常委会享有,且行政机关及司法机关对犯罪与刑罚事项的规定只能限于《立法法》授权的范围内。

　　2、专属立法的犯罪与刑罚事项

　　犯罪与刑罚事项是《立法法》确定由全国人大及其常委会进行专属立法的事项之一。但对专属立法中规定的犯罪事项及刑罚事项到底是什么,包含哪些范围,一直被理论界所忽视,然而这些基本含义的模糊认识直接导致了对犯罪与刑罚事项由专属立法规定理论基础的研究裹足不前。

　　2.1专属立法的犯罪事项

　　专属立法的犯罪事项,即指什么行为构成犯罪,只能由全国人大及其常委会以法律的形式确定。那么,在法律判断什么行为应认定为犯罪之前,需明确犯罪应该是什么,其具有什么实质特征?

　　《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)采用混合的犯罪概念,根据《刑法》第13条的理解,可知犯罪是具有社会危害性及刑事违法性,并应受刑罚处罚的行为。然而,此处需要探求的是犯罪的应然概念或称实质概念,即在刑法出台之前,由立法者根据什么来确定哪些事项应属犯罪事项。这样,以刑法的存在为基础的刑事违法性便不能作为犯罪的实质特征。若除去刑事违法性,可否以社会危害性及应受刑罚处罚性来界定犯罪的实质概念呢?有许多学者支持这一想法,其中比较有代表性的观点,认为“犯罪的本质是应受刑罚处罚的社会危害性”。

　　但采取上述观点也存在一定问题,以对治安违法行为的处罚为例,中国认定为行政违法并以行政处罚惩治,而西方许多国家以违警罪并以刑罚惩治。违警罪和行政处罚惩治的治安违法行为在各自国内的社会危害性相当,按照上述观点,即推出对相同社会危害的行为,西方应受刑罚处罚,而我们国家不应受刑罚处罚。但实际上,对相同社会危害的行为的处罚,中国的行政处罚比西方的违警罪涉及的刑罚更重。这样就会得出以下矛盾的结论:同样社会危害性的行为,西方国家构成犯罪,应受到刑罚处罚,但处罚更轻;中国不构成犯罪,不应受到刑罚处罚,处罚却更重?

　　以上矛盾结论的根源在于社会危害性及应受刑罚处罚性不能完全反映犯罪的实质,笔者认为,犯罪的实质概念至少包括社会危害性、应受处罚性及值得刑诉程序保障性。

　　社会危害性仍然是犯罪最基本的实质特征,中国学者已对此作过充分的论述。应受处罚性包括两方面的判断,即根据行为本身的性质及一国的传统文化、经济发展等状况,一方面,危害社会的行为应当受到处罚,另一方面,其应受到达到何种严厉程度的处罚。所谓值得刑诉程序保障性,是指行为人因危害社会行为所受到处罚的严厉性,达到了需要提供刑事诉讼程序予以保障的程度。刑事诉讼程序与行政处罚所依据的行政程序区别主要在证明标准不同及中立性不同,相比之下,刑事诉讼程序的证明标准更严格,并由中立的法官作出裁判,其对行为人的程序保障及程序救济更为完善,但需国家消耗的成本更高。据此解释了上述看似矛盾的结论:为何同样社会危害的行为,在某些国家构成犯罪,但处罚更轻;而在另一些国家不构成犯罪,但处罚更重?其根本原因便在于对相同严厉程度的处罚,在各国是否达到了值得刑诉程序保障的程度不同。处罚虽轻,但在该国对此种程度的处罚应该得到刑诉程序保障,故应称之为犯罪。

　　综上,专属立法的犯罪事项,指什么行为构成犯罪的事项应由法律规定,即应由全国人大及其常委会以法律的形式确定什么行为应具有社会危害并应受到处罚,且其所应受处罚的严厉性达到了需要刑事诉讼程序保障的程度。

　　2.2专属立法的刑罚事项

　　专属立法的刑罚事项即指判断各犯罪行为应处何种刑罚的事项。虽然各国刑法都明确规定了刑罚的范围和种类,但在刑法出台之前,什么样的处罚可以称为刑罚是无法确定的。从最轻的罚金、管制,到最重的死刑,刑罚几乎包纳了处罚的所有轻重层次。诚然,刑罚是最严厉的处罚方法,但多严厉的处罚能够得上刑罚的标准。如果说刑罚是限制人身自由和剥夺财产权利的处罚,那同样严厉的可以限制人身自由及剥夺财产权利的行政处罚为什么没有达到刑罚的标准呢?因此,试图独立地以严厉性界定刑罚的概念实际是无法办到的,刑罚只能依附于犯罪才具有存在的意义,据笔者所掌握的材料,理论界也尚无对刑罚概念的独立界定,少量界定刑罚概念的均将刑罚依附于犯罪以获得其内在规定性,如有观点认为,刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。

　　为什么在无法独立界定刑罚概念时,学者们纷纷借助犯罪规定刑罚呢?笔者认为,刑罚对犯罪的依附性是必然的,其原因有以下几点:其一,从目的上看,刑罚是对犯罪的强制,刑罚为遏制犯罪而存在。其二,从正义上看,行为人承受的刑罚负担,只有与所犯罪行相适应才能符合正义的要求。其三,从认识论上看,只有先产生犯罪行为,方能存在为惩治该犯罪行为的刑罚。有反对的观点认为,人们对各种危害社会行为的性质作出判断的第一依据是应该怎样处置这样的行为,故犯罪是因为刑罚而成为犯罪。对各种危害行为在判断如何处置该行为时,还要判断该处置方式的严厉程度是否值得诉讼程序的保障,犯罪因该处置方式值得刑诉程序保障才成为犯罪。上述观点只是在按照犯罪实质概念的现有理论无法界定犯罪的前提下,寄希望于通过刑罚界定犯罪的一种妥协,尚不知,刑罚本身是需要借助犯罪概念才能取得其内在规定性。

　　应当承认的是,总体上刑罚一直是国家最严厉的制裁方法,但具体到各类犯罪,刑罚的严厉程度应与犯罪的危害程度相对应。随着人权观念的普及和个人权利与国家权力对比中渐占上风的趋势,应当受到刑事程序保障的处罚范围将越来越广,根据犯罪的实质概念,将被纳入犯罪圈的行为将增多,相应地被作为刑罚的处罚会增多,同时,刑罚的严厉性会越来越低。但无论刑罚的严厉性降到什么程度,其仍不失为国家最严厉的制裁方法。

　　综上,刑罚即国家惩罚犯罪最严厉的制裁方法,专属立法的刑罚事项即指对犯罪行为应处以何种刑罚予以惩治应由全国人大及其常委会以法律的形式规定。

　　3、犯罪与刑罚事项由专属立法确定的理论基础

　　对犯罪与刑罚事项应由专属立法确定的理论基础的探讨,也许有人会质疑其必要性。几百年前提出并已被各国普遍承认的罪刑法定主义即“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”,不是早已解决了该问题吗?需指出的是,罪刑法定主义是针对罪刑专断主义提出的,其中的“法”指的是“事先发布的、成文的法”。可见,其并未解答规定犯罪与刑罚事项的“法”必须是由什么人或什么机关发布的法,在法律形式多样、立法层级众多、立法关系繁杂的今天,罪刑法定主义不足以作为犯罪与刑罚应由专属立法确定的理论支撑,再加上各国政治体制、国家结构形式的多样,中国的犯罪与刑罚事项由专属立法确定需要更巩固、更有针对性的理论支撑。中国的犯罪与刑罚事项只能由全国人大及其常委会制定法律规定,并不是简单地对国外相关规定的照搬,其自身在理论上有坚实的基础。

　　3.1犯罪与刑罚事项为什么应由专属立法规定

　　犯罪与刑罚事项在中国由专属立法规定,是由行政权资源司法资源的分配、刑罚功能的发挥及基本权利的保障等因素决定的:

　　第一,行政资源与司法资源的分配决定了犯罪与刑罚事项必须由专属立法规定。犯罪与刑罚事项的基本内涵包纳了对危害社会行为什么样的处罚值得刑事程序予以保障的判断,其实际上是对该行为应配置行政资源还是司法资源进行规制的判断。若不值得刑事程序保障,只需配以高效、便捷的行政资源;若值得,则需动用公正、耗时的司法资源。这既涉及到处理危害社会行为的国家资源总量的配置,还涉及到在上述总量配置下对行政资源和司法资源之间的配置。对这两个层面的国家资源配置,显然由被配置的任何一方既行政机关或司法机关自行决定都是不合理的,而全国人大及其常委会作为国家最高权力机关,决定国家资源的分配是其当然的职权。

　　第二,刑罚功能的发挥决定了犯罪与刑罚事项必须由专属立法确定。刑罚功能包括报应与预防的功能。一方面,从报应刑的发展来看,作为报应刑源头的报复刑与原始复仇习惯有无法割裂的血缘关系,复仇是利己的,由感到受了伤害并希望报复的任何人所任意采取的,其更容易伤害守法公民。而在国家产生后,对个人之间利益冲突的调整,成为人们寄希望于国家的任务。由国家的介入令复仇蜕变成为实施法律与维护法秩序的报应,构成国家刑罚权的基础。另一方面,刑罚的预防功能决定了刑罚具有功利刑的一面,即通过犯罪与刑罚的设置和强制实现,以达到威慑违法行为及剥夺被处罚人的再犯能力的目的,这些都体现了国民寄希望于国家保护社会的任务。既然报应刑的发展及功利刑的要求决定了刑罚权必须由国家掌握,在中国的集权政体下,作为最高权力的机关的全国人大及其常委会是体现国家意志的最高代表,由其确定什么是犯罪,对犯罪应处以何种刑罚才能确保刑罚的报应及预防功能的顺利发挥。

　　第三,人权保障的要求决定了犯罪与刑罚必须由专属立法确定。将某行为确定为犯罪,并对采取刑罚,涉及到对公民基本权利如人身自由、政治权利的剥夺,这些基本权利都是受宪法所保障的权利,剥夺公民的基本权利必须由具体实施宪法的法律予以规定。犯罪与刑罚意义上对基本权利的剥夺不仅在程度上更重,而且其应该是正义且合法地对公民宪法规定基本权利的剥夺,只有通过执行宪法的法律规定方能体现保障这些基本人权的要求,继而令该剥夺具备合法性。

　　3.2犯罪与刑罚事项为什么不能由法律以外的其他规范性文件规定

　　从反面来讲,中国的犯罪与刑罚事项也不能由全国人大及其常委会之外的机关以非法律的文件规定,司法权、行政权及地方立法权都不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。

　　首先,司法权不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。司法是与裁判有着内在关系的活动,司法权可直接称作司法裁判权。司法权具有中立性和被动性,其对法律的保障只是通过被动的裁判方式,作为裁判者,司法机关只能保障规则。司法权保障规则的不同决定了司法权能的范围,三权分立的国家,司法权保障宪法的实施,其可依据对宪法的解释推翻法律;集权体制的国家,司法权保障法律的实施,只能执行法律的规定。中国属于集权体制的国家,司法机关只能保障全国人大及其常委会制定的法律的实施而不能推翻法律。可见,中国司法权不能直接创设规则,只能在法律有规定的前提下负责保障法律的实施,因此其不能规定犯罪与刑罚事项。

　　其次,行政权不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。行政机关因现代行政发展的需要经过授权而取得制定社会管理规则的权力,但这并不是其固有权力。行政机关作为最高权力机关的执行机关,通过最高权力机关授权才取得相关事项的立法权,在行政权呈不断扩张趋势的背景下,犯罪与刑罚事项的立法权仍不得授予行政机关。授权行政机关进行立法只能在行政管理必要的限度内,而犯罪与刑罚事项涉及到的是公民基本权利的剥夺,针对最严重的侵害社会行为,对该事项的立法权必须掌握在充分反应人民意愿的全国人大及其常委会手中,方能保证立法的民主。中国的行政权既不能撇开授权自行创设规则,全国人大及其常委会也不可能授权其制定犯罪与刑罚事项的规则,因此其不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。

　　再次,地方立法权不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。

　　中国的地方人大及其常委会可制定地方性法规,在中国单一制的国家结构形式下,地方权力机关不享有立法的源权力,其立法权来自于中央的授予。地方立法机关获得立法授权的前提基于两方面:一方面,某些尚未成熟的领域,可以通过地方立法先行先试;另一方面,地方有各不相同发展状况和风俗习惯不同,需要适合自己的标准执行法律规定。

　　具体考察犯罪与刑罚事项,关涉到公民基本权利的剥夺,基于人权保障的要求,某些领域未成熟的不能随意设定犯罪与刑罚;而根据地方标准执行法律的方面,各地确实会对某些涉及财产的犯罪根据本地实际情况设定具体构罪的数额,但地方对这些数额的规定都是在中央设定的幅度范围内,本质上仍然不属于创设犯罪与刑罚事项的立法。

　　4、结语

　　《立法法》颁布伊始即明确了犯罪与刑罚事项只能由专属立法规定,但由于以往没有专属立法的经验可供借鉴,特别是对犯罪与刑罚事项的内涵把握不准,导致犯罪与刑罚事项在立法及司法实践上出现一些有违专属立法的情况。

　　如曾广泛运用于实践的劳动教养制度,其主要依据1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》,该行政立法指导了劳动教养的具体实施,但劳动教养至少可以限制被教养人的人身自由1年时间,远重于作为刑罚的拘役,其对危害社会行为处罚的严厉性足以达到值得刑事诉讼程序保障的标准,应当作为犯罪与刑罚事项由专属立法规定。可喜的是,2013年12月28日全国人大常委会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的相关决定,贯彻了《立法法》中犯罪与刑罚只能由专属立法的意旨。再如最高法院出台的某些具体应用法律解释中,由于对由专属立法规定的犯罪与刑罚事项认识不够,对刑法条文犯罪与刑罚事项的作出新的规定或实质性的更改往往以具体应用法律解释呈现,而这些本应由法律或者立法解释规定。

　　在明确犯罪与刑罚事项的内涵及其应由专属立法规定的基础后,如何把握具体应用法律解释对刑事立法解释的边界,如何激活违背犯罪与刑罚事项专属立法的审查机制,需要进一步研究。

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