寻衅滋事罪犯罪客体的重新认识(2)

　　三、对“两高”《解释》的辨析

　　（ 一） 关于《解释》争论的实质

　　前述对“两高”解释第五条第二款的争论实质为： 如何准确定位网络空间的性质，网络空间与社会公共场所的关系以及网络空间秩序是否代表了社会公共秩序。21 世纪是网络信息时代，网络信息早已进入人们生活的方方面面，与人们的现实生活已经紧密相连，网络空间与现实生活已经融为一体，相互影响。在网络空间上散布虚假的信息，必然会造成网络秩序的混乱进而对现实生活造成影响。在世界范围内，没有任何一个国家会把网络空间仅仅当作单纯地虚拟空间。例如，互联网发源地的美国，早已明确将互联网世界定性为“与真实世界一样需要进行管控”的领域，先后出台一百三十多项涉及互联网管理的法律法规。近年来，一次次的事件也印证了网络空间所带来的影响。例如，捏造炒作 7. 23 动车事故天价赔偿外籍旅客引发部分群众对政府不满，带来恶劣社会影响； 利用福岛核电站事件，散布谣言制造了波及全国的抢盐事件； 成都春熙路砍人谣言，造成春熙路商业街一度一片混乱。足见网络空间已然不是单纯的虚拟空间，网络来源于现实，又反作用于现实影响着现实，网络秩序已代表着社会公共秩序，是社会公共秩序在新社会条件下的缩影，行为人在信息网络空间散布虚假的信息，引发网络秩序和社会秩序的混乱，已经超越了“言论自由”的范畴，实实在在造成了有社会危害性的后果，理应由刑法来进行评价。认为将网络秩序理解为社会公共秩序是类推解释，显然割裂了网络空间和社会现实的关系，片面地理解了罪刑法定的精神，不利于刑法适应新形势的变化和打击犯罪的需要。

　　（ 二） 对于《解释》第五条第二款的解读

　　诚然，网络秩序可以视为社会公共秩序的一部分，但也必须认识到秩序的载体网络空间与公共场所并不能完全等同，二者为相互关联的关系。网络秩序可以扩大解释为社会公共秩序是合理的，符合立法者原意的，并未超出公民预测可能性的范围，是合理的内涵和外延，在当前的社会条件下人们并不难理解将网络秩序从属于社会公共秩序。而如果将网络空间解释为公共场所还是需谨慎的，因为刑法中还有多个罪名涉及的公共场所，例如聚众斗殴罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等，如将寻衅滋事罪中的公共场所扩大解释为网络空间，则势必对其他罪名的理解和适用带来困难，因为对刑法条文的理解除了文义解释外还得兼顾体系解释。因而“两高”的《解释》对于这一点还是慎重的，并未直接将网络空间直接解释为公共场所。寻衅滋事罪保护的法益如前述所讲，最重要的即是社会公共秩序，《解释》第五条第二款将在“公共场所起哄闹事”解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”、把“造成公共场所秩序严重混乱”解释为“造成公共秩序严重混乱”,使用的解释方法应属于扩大解释，将在现实生活中闹事扩大到网络空间闹事，将网络秩序理解为社会公共秩序的一部分，是符合时代需要的，并未违反罪刑法定原则。学者们争议的焦点应集中在《解释》是否会扩大犯罪打击面，关键在于如何把握《解释》规定的“造成公共秩序严重混乱”,而不是纠结于网络空间是否等同于公共场所、网络秩序是否等同于社会公共秩序。

　　四、寻衅滋事罪犯罪客体的新定位

　　寻衅滋事罪本身就具有“口袋罪”的特征和补充犯罪的性质，不应片面理解罪刑法定原则和法治精神，如何从立法本意及罪刑相适应的角度合理地适用寻衅滋事罪，合理把握案件事实，综合分析案件各种因素，对于司法机关准确适用刑法打击新社会条件下的犯罪具有重要意义。

　　（ 一） 找准公共场所、社会公共秩序的定位

　　如前述所言，社会公共秩序本身就是一个抽象的概念，它随着经济社会的不断发展必然会呈现出更加丰富的内容，在新的社会条件下违法犯罪行为呈现出新的变化，最大限度地打击犯罪保护社会和公民的合法权益是刑法的基本功能定位，是保障公民的人身和自由的需要。对于寻衅滋事罪中公共场所、社会公共秩序的定位不应当理解成封闭的概念，应当在符合立法愿意、不超出公民合理预期的前提下，合理丰富其内涵和外延，应随着社会的变化不断丰富其自身内容，克服成文法律滞后性的缺陷，准确打击犯罪。互联网飞速发展于 2000 年以后，现今我国网民已达 5. 91 亿、手机网民已达 4. 64 亿人，犯罪行为必然会依托互联网呈现出新特点。在 1997 年修订刑法时，并不可能遇见到互联网会影响到人们生活的方方面面，会预想到不法人员会利用信息网络实施寻衅滋事行为会超出寻衅滋事罪条文所规定的范围，也不可能作出超出当时特定社会条件的安排。当前，违法行为人利用信息网络平台编造、散布虚假信息，制造事端引发网络秩序混乱与当年社会条件下在公共场所散布虚假信息引发社会混乱并无本质区别，如果不加以限制，破坏社会公共秩序的行为会日益增多，造成社会动荡，势必会严重影响社会的正常运转，损害公民的合法权益。所以，不论社会形势如何变化，经济社会如何发展，厘清社会公共秩序的概念是定义寻衅滋事罪的不二法门，社会公共秩序是由法律和道德确立的，依靠法律和道德共同约束维护，需要所有社会成员共同遵守的制度，其代表着人们生活的安全性期望，是人们享受合法权益的平台，定位好社会公共秩序就不难对寻衅滋事罪加以适用。

　　（ 二） 如何把握“造成社会公共秩序严重混乱”

　　在准确定位社会公共秩序的前提下，如何把握适用寻衅滋事罪的具体条文则是关键一步。网络秩序是社会公共秩序的一部分，违法行为人在信息网络上散布虚假信息，若没有造成社会公共秩序严重混乱，或者没有达到严重混乱的程度，能否依据其已经造成网络秩序混乱而加以定罪处罚。笔者认为，“造成社会公共秩序严重混乱”不能单单解释为造成了现实的社会秩序的严重混乱，网络秩序与现实社会秩序已经紧密相连，造成网络秩序的严重混乱势必会造成现实社会的严重混乱，不应等待网络秩序混乱作用于社会现实时再做出评价，应重点考量网络秩序混乱可能给现实社会秩序造成混乱的严重程度以及这种关联在刑法上的因果关系，即是抽象概念具体化才是对“造成社会公共秩序严重混乱”的准确把握。保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能，导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。

　　因此，在考量“造成社会公共秩序严重混乱”时应严格把握，就违法行为人的行为结合客观条件进行全面分析，综合其对网络秩序造成的混乱程度以及可能对现实社会秩序或者已经对现实社会秩序造成混乱的程度，例如是否在网络上流传范围较广足以引发现实社会重大群体性事件、引发民族、宗教矛盾冲突的可能，或者已经造成了上述事件发生。当然这需要司法机关人员在具体案件中根据事实和证据情况综合考察，慎重做出评判后才有必要动用刑罚手段，这也是符合罪刑法定原则和刑法谦抑精神的。

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