刑法论文
一、深度链接行为涉及的法律问题
深度链接是指设置链接使得用户点击当前的网站链接就可以直接从第三方下载或者在线欣赏作品。 着作权法规定的专有权利的意义和目的在于控制特定行为，受控行为定义专有权利，如果某种特定行为落入该专有权利的控制范围就构成对该专有权利的直接侵权， 行为人主观上是否具有主观过错不影响侵权的构成只影响侵权责任的承担方式， 如果该特定行为在专有权利的控制范围之外， 则只能考察行为人是否在主观具有过错的状态下帮助或者引诱他人实施了直接侵权，从而构成间接侵权。
民事侵权不一定构成刑事犯罪， 但连民事侵犯都够不上的话，就谈不上犯罪了。
刑法是其他法律的第二道保障， 它对其他法律中的严重违法行为进行筛选规定以刑事违法行为即犯罪并用刑事责任承担的方式进行打击。 我国 《刑法》 第 217 条对应的规定侵犯着作权罪的行为是以营利为目的， 复制发行未经着作权人同意的作品。
2004 年最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》（以下简称《解释》）规定："通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其作品的行为，应当视为《刑法》217 条的复制发行。"《最高人民法院关于审理侵害信息网络民事侵权案件适用法律若干问题解释》 第三条规定："网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。 通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演录音录像制品置于信息网络中， 使公众能够在个人选定的时间和地点以浏览、下载或则会其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了欠款规定的提供行为。 "深度链接行为通过链接第三方网站内容能否属于通过信息网络向公众提供作品的行为， 即是构成直接侵权还是间接侵权? 能否构成侵犯着作权的犯罪，如果构成，其入罪的路径是怎样的? 其客观行为和主观方面应当如何认定?
二、深度链接行为的定性
（一）深度链接行为的评价观点
深度链接行为是间接信息网络传播的行为，它的传播内容依附于第三方网站， 如果仅仅设置链接是脱离本面跳转到其他网站页面的， 或者设置链接的第三方网站的内容是有权作品， 且第三方没有设置保护措施允许其进行深度链接的， 这当然不涉及侵权或者犯罪， 前者是普通的链接后者属于深度链接，后者是很多高级搜索的主要技术手段。 本文要讨论的涉及侵权甚至是犯罪的深度链接是对第三方侵权网站作品的链接使得侵权行为范围扩大的行为。
深度链接行为涉及的就是《着作权法》第 10 条提到的网络传播权： 以有线或者无线的方式向公众提供作品， 使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利， 该专有权利控制的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。 深度链接是否属于向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的信息网络传播行为? 有观点认为通过对第三方侵权文件有选择的设置深度链接， 实质就是使得用户点击下载获得作品，其行为不属于提供链路通道，其服务实质上就是将第三方作为异站存储或者外置存储器， 其行为本身就已经是属于侵犯信息网络传播的行为，可能单独构成侵犯着作权犯罪。 还有观点认为该行为的实质是向公众提供作品， 深度链接提供的只是一个链接并非作品本身， 真正对作品侵权的是被链接的第三方网站，所以深度链接不涉及对作品的侵权，更不可能构成犯罪。 有观点认为深度链接行为是对第三方直接侵权人的帮助和扩大的作用， 可能构成共同侵权。 在认为构成共同犯罪的观点中，如果设链方并没有与第三方的合意，则可能构成片面共犯，如果与第三方有侵权的合谋，则可能构成共犯。
（二）深度链接的行为路径分析
深度链接行为对象是链接， 用户可以从该网站通过深度链接下载或者在线浏览作品， 也可以通过第三方网站直接浏览， 给公众提供获得作品的一种选择，公众获得作品的可能性不在于设链方，设链方提供的是链接， 公众能否可能获得作品还得依附于第三方网站的服务器内是否有侵权作品， 这不同于有些观点所认为的设链方控制着被链接网站的资源，第三方网站是异站存储或者外置存储器，因为设链方对内容完全是被动的链接， 根本无法依据其意志任意删除、增添内容，如果被链方删除或者关闭服务器，设链的将成为死链接，公众将无法获得作品。
深度链接通过对他人服务器内的侵权作品通过编辑、 推荐等方式对公众而言是起一种更容易寻找和选择和指明远端网站的便利的作用， 该行为与作品被侵权不是直接的因果关系， 不构成单独的直接侵权，不属于直接的信息网络传播行为，而是对原行为的一种帮助指引和扩大。
（三）深度链接行为产生侵权的构成要件
1.主观方面的"明知"与"应知"
深度链接行为的不能构成直接侵犯着作权的行为， 其社会危害性在于帮助了侵权行为从而构成间接侵权。 民法理论上成立间接侵权要求行为应当具有主观上的过错，即故意的，行为人是否"明知"他人的"直接侵权",或者过失，行为人是否根据应尽的"合理注意义务"而"应知".
网络服务商一般都是为了扩大自己的广告收益、增加网站点击量进而进行深度链接的设置，通常对链接的内容不负有侵权与否的审查义务， 且由于内容并不在其本身的服务器上， 实际上也无法控制链接的内容， 这时我们就无法就该深度链接的行为造成的损害追究设链方的责任， 因为其在主观上不存过错。 只有当设链网站明知第三方网站的作品侵犯作品着作权人的信息网络传播权仍然设置链接或者在知道后仍不断开才构成帮助的间接侵权， 依据《民法通则》应当承担连带责任。 最高院《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第 4 条规定："网络服务提供者通过网络参与他人侵犯着作权的行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯着作权行为的，人民法院依据《民法通则》第 130 条规定追究其与其他行为人或直接实施侵犯着作权行为人的共同侵权责任。 ""故意"指明知他人意欲或正在实施侵权直接侵权行为而仍然提供实质帮助，"过失" 则意味着本应尽到合理注意义务发现他人意欲或正在实施侵权行为的事实，却因疏忽大意而没有发现，以至于对他人的侵权行为提供了帮助。 关于主观方面的"故意"认定《网络司法解释》第 5 条规定："提供内容服务的网络服务提供者， 明知其他用户通过网络实施侵犯他人着作权的行为或者经着作权人提出确有证据的警告，但仍不采取措施消除侵权后果的，人民法院追究其共同侵权责任。 "该司法解释以被警告后不采取措施这一客观事实推定行为人主观上故意的 "明知",其实质上是通过警告后行为来判断设链行为时的主观状态，这为主观方面提供了客观的判断依据，但也有不足。