刑法论文
行为人被警告过之仍不断开链接才前溯设链行为的主观过错进而追究责任， 在计算损害赔偿只能从被警告之后开始， 其之前的侵权行为就无法追究其责任。 而如果警告之后就断开链接了，即使行为人在设链时明显能够发现被链第三方的侵权行为，仍无法追究其责任， 这实质上是忽略了行为人主观方面可能存在过失的情形，也就是所谓的"红旗标准",行为人是否对一个在相同或者类似的理性人都能发现的侵权下，应当有注意义务而没有注意，甚至还是故意或者是钻未被有权人有证据的警告的空子进行侵权， 也就是忽略了行为人主观上还可能存在过失的情形。 因为对于分门别类的网络服务者提供设链接行为有机会根据链接指向的网页或者文件的名称或者其他特征如对着名或热映的影片的名称或者演员甚至对侵权作品进行进一步的处理， 如整理、编辑、分类列表、进行推荐等，那么就可以推定设链方主观上存在过错，与直接侵权人构成共同侵权。
2.深度链接的客观行为
深度链接可能构成间接侵权的链接应当仅限于对被链接方的直接链接， 从因果关系上看对作品着作权的侵犯是直接复制发行或者网络传播作品的行为，而设链接从上文分析是以帮助的方式间接侵权，判断被链接方的内容是否违法应当以本网站到他方页面的直接链接为限， 对被链接的他方网站再对第三方的链接、 第三方再对第四方的链接等后层次的链接，则不能再追究其责任。
当然深度链接也有可能被推定构成直接侵权，链接方被诉的时候无法证明用户通过其链接在线浏览或下载的作品并非属于其本身服务器而是从第三方网站链接过来的， 也没有列出作品在第三方网站中的真实地址， 或者第三方网站中根本就没有被侵权作品的， 则法院当然可以推定是该网络服务提供者实施了上传作品的行为， 从而构成对信息网络传播权的直接侵权。
例如"广东中凯文化发展有限公司诉北京中搜在线软件有限公司案",在权利人诉其侵权时，"中搜网"方辩称是深度链接行为，但法院发现：该网站"并无任何内容显示用户下载文件系链接其他万盏或令人他人提供来源，"同时也没有提交证据证明其所辩称的第三方网站的真实存在， 以及文件来源于此网站的证据。 所以法院判"中搜网"为直接侵权。 如果链接方对自己的有权作品设置 robots保护协议，而设链接方通过技术手段强行抓取，那么此时即使只是提供了链接， 并没有将作品复制到自己的服务器上， 但通过该行为直接向公众提供了作品，其本身就能控制用户获得作品的可能性，而不依赖于被链方， 该行为实质上就是将在他人作品复制到自己的服务器上，属于对作品的直接侵权。 国务院《信息网络传播权保护条例 》第 4 条规定 "为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织和个人不得故意避开或者破坏技术措施提供技术服务";第 18 条规定"故意避开或者破坏他人技术措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 "三、深度链接行为的刑事可罚性。
深度链接是间接侵犯着作权的行为。 在民事侵权中可以分为直接侵权和间接侵权， 直接侵权可以上升为刑事犯罪行为， 间接行为于直接侵权的区别体现在侵权的形式和构成要件的不同上， 其社会危害性的定量上并不一定会比直接侵权小， 甚至远远超过直接侵权的行为， 比如我们这里谈到的深度链接行为，它通过将点状、碎片状的侵权串联扩大了侵权的范围，其社会危害性程度明显超过直接侵权，所以间接侵权可是可以上升为具有刑事可罚性的犯罪行为。
犯罪是刑法规定的严重侵害社会利益的行为，我国目前通过的《民法通则》和《着作权法》以及相关的司法解释对网络链接侵权行为进行规制，主要以民事赔偿和行政处罚为主， 但是面对网络侵权愈演愈烈，赔偿数额与损失数额相差非常悬殊，按照我国《着作权法》规定当权利人的实际损失或者侵权人的违法所的难以计算时， 对侵权行为的法定最高赔偿额为人民币 50 万元，侵权所的利益远远大于违法成本，再加上网络侵权的集团化、规模化以、行为的隐蔽化、证据的难采集等特点，民事程序行政程序都不足以阻止该类行为的愈演愈烈， 网络时代的刑法的谦抑内容应当随着时代的发展而变化， 多元价值造成了非正式的社会统制力减弱， 刑法应当由限定处罚走向妥当处罚。
四、深度链接行为能否与直接侵权行为构成共同犯罪
（一）深度链接行为的刑法评价路径
深度链接作为间接、 依附于信息网络传播行为间接侵权行为， 对于这种帮助行为上文已经论述了间接侵权行为能上升为犯罪行为。 其行为是单独构成犯罪还是构成共同犯罪， 对此不同学者有不同的观点，一种是总则中的共犯，以犯罪中所起的作用区分主从犯但这是量刑的概念， 我国刑法条文中并没有"帮助犯"的概念，规定了教唆犯的处罚，以及在刑法分则中出现"以共犯论处",这里的共犯一般就指的是教唆犯与帮助犯，它们是相对于正犯（实行犯）而言的，刑法分则规定的犯罪都是正犯，而共犯是没有实施构成要件行为的人。 另一种是将帮助行为独立化，单独规定罪名不再按照共同犯罪处理。 深度链接的行为属于间接侵权行为，不符合《刑法》217 条以及司法解释规定的侵犯着作权的犯罪构成中要求的"复制发行和信息网络传播行", 那么能否与直接侵权构成共犯，成为侵犯着作权罪的帮助犯呢? 还是将该帮助行为正犯化?
（二）深度链接行为评价为帮助犯的困境
1.深度链接帮助的行为对象不确定
该观点建立在共犯的从属性质上， 即共犯的成立应当以实行犯的存在为条件， 帮助犯从属于正犯的成立， 它的不法和可罚性来源于正犯对法益的实际侵害，而不是帮助行为的本身无价值。 深度链接行为的设链方通常是以一对多的模式， 对象是不特定的网站， 实行主体不特定或者实行主体达不构成犯罪或者只是构成普通侵犯着作权甚至不构成侵权的情形，如被链接的网站侵权数额没有达到"违法所得数额较大或者有其他严重情节" 或者不具有营利的目的。
2.要求共犯出于帮助的故意
即使承认片面共犯的前提下， 片面共犯的主观方面要求共犯出于帮助的故意。 行为人没有达到全面合意的前提下至少要有片面的合意， 在片面帮助犯的情形下要求行为人主观上认识到实行犯有犯罪的意思和行为， 而且由于自己暗中帮助行为而容易助成其结果发生。
而深度链接行为人设链接时一般只对作品的有无进行考量， 不对被链作品是否侵权进行审查， 更谈不上考虑被链接者对作品的主观方面和行为性质。 其主观方面是利用该作品增加点击浏览量营利其犯意独立于实行行为的， 只是在客观上帮助了扩大了被链接方的侵权行为。
3. 帮助犯行为的独立性有可能并没有参与共同犯罪的行为分担
在共犯中， 无论是帮助犯还是实行犯在同一犯罪的过程中进行， 帮助行为对实行行为有个分担帮助的内容。 深度链接可能存在是直接侵权人已经构成侵权，而设链方再通过设置链接扩大侵权，设链行为在直接侵权或者犯罪行为结束之后或者与犯罪实行行为有较小的因果关系， 该帮助行为都没有介入到犯罪行为中，即没有分担实习行为。 这时就不符合关于共犯犯罪的概念了， 在他人已经犯罪既遂但造成的结果仍在延续， 行为人通过自己的行为使得犯罪结果扩大，这时就不能属于共同犯罪。
互联网的发展使得网络环境中的共同犯罪不同于传统的共同犯罪，行为中意思联络和协作关系弱化，如网络空间犯罪表达或教唆无需语言或者文字交换， 只需要通过技术示范。 侵权犯罪多依靠中立的技术手段，共同犯罪中无需各犯罪人事前同谋或者意思联络， 只要能够实现技术上的支持和默认等。 网络环境下帮助犯通常在主观方面缺乏传统共同犯罪的故意， 最多只有模糊的认识， 明知道自己的行为会帮助实施犯罪但对具体的犯罪行为或者犯罪的结果并不知晓或根本不在意， 它只在意与自己获得经济利益或者自我满足，对被帮助人的行为采取放任的态度。
4.刑事责任承担不平衡的问题将导致罪刑失衡采用片面共犯解释链接行为性质的情形还将面临刑事责任承担的不平衡问题，导致罪刑失衡。 传统共犯理论中，帮助犯的刑事责任能力低于实行犯。 我国共同犯罪的划分以在共犯中的作用划分， 网络背景下的深度链接行为的这种关系逐渐模糊， 该帮助行为在互联网背景下对着作权的侵犯比实行侵犯着作权的大的多， 帮助犯的作用在共同犯罪中的作用开始上升，甚至主导整个犯罪，这种帮助情形被称为"加重型帮助犯",就会出现量刑上于罪行上的不均衡。 所以以共同犯罪的片面共犯在对深度链接行为的定性与量刑上均存在适用上的困难。
五、深度链接行为的定性
（一）共犯从属性与共犯独立性之争
在正确理解共犯的犯罪性质的时候， 必须要了解正犯与共犯的关系。 在刑法理论上，共犯与正犯主要存在着共犯从属性与共犯独立性之争。 共犯与正犯在实体上的关系决定了共犯与正犯的地位。 在行为具有危险性或者侵害性这一对事物进行实体内容上是相同的， 但就共犯与正犯实体的形式的构成要件是不同的，这是区分共犯与正犯的关键所在，也是正犯具有从属性和独立性的最根本原因。 共犯的从属性按照三阶层的犯罪构成体系的从属性渐次放宽过程，其结果是共犯的扩张。 共犯鉴于其构成要件对正犯的依赖性其本身肯定是具有从属性的， 大陆法系的国家一般没有承认共犯的完全独立性问题，而是在确认从属性的前提下讨论从属的程度问题。 在德日的刑法中关于共犯规定均要求对于教唆与帮助行为均要具备故意的主观要件， 同时要求对象是特定的违法行为人，而非达到犯罪成立标准的行为人，如此即可达到处罚共犯的必要性依据。 对帮助行为的处罚不以正犯构成犯罪为前提。 而英美法系的美国联邦刑法规定凡实行犯罪或者帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按照主犯处理，主张共犯的独立性。
所谓共犯正犯化将帮助犯、教唆犯等帮助行为扩张为实行犯，规定其自己本身的犯罪构成，不再依附于正犯行为，不再用共犯理论进行解释，我国在刑事立法中也有将共犯正犯化的立法， 如组织卖淫罪等。 这对我们这里谈到的深度链接的帮助行为的有很大的借鉴作用。
（二）深度链接侵权行为更偏向共犯的独立属性
深度链接行为作为帮助性质的行为的特殊化和独立化以及主动化， 被链接的侵权方由于需要设链接方通过设置深度链接为用户提供最短路径以获得点击量和广告收入， 反而对帮助行为有很大的依赖性。该帮助行为的危害性大于实行犯的行为。网络环境下的深度链接所表现的独立性更明显， 主观上设链接方是通过链接他人作品为自己增加点击量广告收入等并不在意作品的真正来源， 客观行为上通过设置深度网络链接使得的传播面更大， 对着作权的侵犯程度更深刻。 其与直接侵权人构成的共同犯罪体现的独立属性较从属属性更明显。
但有论者对于正犯共犯化的分则有关立法及有关的司法解释将其理解为共同犯罪框架下的法律拟制， 在没有法律明确规定的情况直接将某种共犯行径以某罪的实行犯如罪的共犯正犯化思维路径都是对刑法基本立场的背叛。
所以关于现有的刑法分则和有关司法解释的共犯正犯化规定是突破共同犯罪理论的法律拟制还是在共同犯罪理论框架内的注意规定成为我们讨论的关键突破口， 也就是面临是否突破罪刑法定的这一刑法罪重要罪基本原则的问题。 我们将《刑法》217 条和相关司法解释规定的通过信息网路传播的侵犯着作权的实行行为扩大到帮助实行行为， 并没有突破罪刑法定的底线， 只是该行为是间接的信息网络传播行为， 该间接行为于实行行为在实质上对着作权的侵害是一致的，是加功的，甚至其危害性远远大于实行行为。
共犯正犯化的运用正是考虑到共犯行为的特殊性， 通过将具有严重社会危害性行为的共犯规定为正犯行为， 在一定程度上弥补了共同犯罪理论的不足。 这类行为客观上对实行行为起到了帮助和支持甚至是扩大的作用， 但因缺乏共同的故意或者很难认定其共同的故意，但其社会危害性不容忽视，将其正犯化解释，可以解决其不能构成犯罪的问题。
（三）深度链接行为属侵犯着作权罪的正犯行为我们分析
深度链接行为用刑事惩罚的必要性及其用传统的共同犯罪入罪的困境结合， 认为其行为的特点更符合正犯化的共犯行为。 深度链接的设链接方的侵权行为依赖于直接侵权的实行方， 依赖的是对象的特定内容， 但依赖的对象不特定， 通常来讲，实行犯在虚拟的网络世界中呈现"点"和"碎片"的状态，而深度链接通过将这些点链接起来进行"串联"、"聚合"、"放大",通过搜索、链接以及嵌套，从这点上看，实行犯的行为对帮助行为的依赖非常地大，该帮助行为利用本身大型搜索的技术支持极大的弱化了对实行行为依赖。 其行为的危害性远远超过了实行行为，是加重型的帮助犯，深度链接行为的刑事可罚性来主要来源于刑事司法在着作权人于深度链接等网络服务提供者利益博弈间的选择。
将深度链接的行为定性为正犯的行为， 其行为定性就可以独立于实行行为的构成而分析其本身行为的构成要件， 在本文第一部分分析了深度链接行为的侵权模式，以及设链接方行为主观方面的认定。
我国刑法对犯罪的规定是定性和定量的结合， 定性体现在对行为违法类型的选择， 定量体现在对违法程度的筛选， 在前文中我们分析了深度链接行为以间接的信息网络传播的方式侵犯了着作权的人着作权， 在危害程度上也很有可能达到侵犯着作权罪的要求， 行为人主观上具有过错的时候是可以以侵犯着作权罪来定罪处罚的。
参考文献:
[1]王迁.论"信息网络传播权行为"的界定及其侵权认定[J].法学,2006,（5）。
[2]王惠中.网络链接的刑事责任[N].人民法院报,2014-10-25.
[3]王迁.网络环境中版权直接侵权的认定[J].东方法学,2009,（2）。
[4]王冠.深度链接行为如罪化问题的最终解决[J].法学,2013,（9）。
[5]张明楷.网络时代的刑法理念---以刑法的谦抑性为中心[J].人民检察,2014,（9）。
[6]田鹏辉,宋动明.论片面帮助犯[J].沈阳师范大学学报,2005,（2）。
[7]林清红,周舟深度链接入罪应保持克制[J].法学,2013,（9）。
[8]于志刚.搜索引擎恶意链接行为的刑法评价[J].人民检察,2010,（12）。