刑事侦查电子证据取证程序的不足及完善

　　随着电子信息产业的迅猛发展和信息网络普及应用，互联网犯罪案件明显增多。但是，由于该类案件对侦查人员、技术人员的要求高，取证难度大，所以发案虽多，发现却少，能够有效取证的则更少； 部分被起诉案件的证据还可能因取证手段不合法被作为非法证据予以排除。因此，如何规制电子证据取证程序，既保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，又能实现电子证据的有效取证，成为当前的重要课题。

　　一、刑事侦查中电子证据的基本范畴
　　
　　范畴就是基本概念，从不同侧面揭示了事物普遍联系和发展的基本规律，反映了事物本质属性和普遍联系，是人的理论思维对事物、现象普遍本质的逻辑概括和能动反映。研究刑事侦查中电子证据的基本范畴，不仅要对电子证据的概念进行界定，还要从多个方面揭示电子证据在侦查过程中反映出的基本特征。

　　（ 一） 电子证据的概念界定
　　学界对电子证据概念的界定分为相对封闭和开放两类观点。相对封闭的观点认为： 电子证据是以电磁形式、电子形式、光学形式或其他类似形式储存或记录在计算机或类似装置上，能够证明案件真实情况的信息资料.开放的观点认为： 只要与计算机以及信息技术相关，能够证明案件事实但又明显不属于其他证据种类的材料，原则上均可纳入电子数据之范畴.由于电子信息技术发展迅速，对于电子证据外延的界定不宜过于狭窄，应重在把握其内涵，处理好“哪些证据材料应归于电子证据”即可。因此，笔者倾向于从开放的角度界定电子证据，这样便于最大限度地涵盖电子证据，不仅有利于电子证据的保护，也可以在实施过程中发现问题，并推动对电子证据概念的进一步完善。

　　（ 二） 电子证据的基本特征
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》（ 以下称刑诉法） 第 48 条规定： “可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括： ……（ 八） 视听资料、电子数据”.电子证据同其他证据种类一样，都是用于证明案件事实的材料，有着某些共性，也具有不同于其他证据的个性。在刑事侦查中，这些个性特征有些会产生积极的促进作用，而有些则会制约侦查活动的有效开展。
　　
　　1. 电子证据对载体的依赖性与可分离性
　　电子证据是数字化、信息化时代的产物。在计算机及网络中，它将众多复杂多变的信息转化为可度量的数字数据，再以这些数据建立起数字化模型，并将其转化为二进制代码，记录于介质载体，如电子计算机、电子数据库、电子邮件、手机终端等。如果要得到可视化的电子证据，需依赖于特定系统和解码程序，使用打印、屏显等方式显现。

　　但电子证据并非与其载体不可分离。相反，同一信息内容的电子证据可以复制转载到不同的载体.电子证据本身为不可视的代码，犯罪信息被存储于特定载体，侦查人员也便有了发现、收集证据的可能性。但是，侦查人员必须及时识别、收集、固定证据，否则载体就很有可能遭到蓄意破坏，导致永久性的灭失。

　　2. 电子证据的隐密性与高速传输性
　　电子数据是以电磁脉冲、光束等形式运行，仅当其转化为模拟信号时才能为人感知。犯罪分子在存储电子数据时，往往通过多层加密、迷惑性标题、少见的存储格式或者同数以百万计不相关的合法文件混存等伪装方式增强反侦查能力。而且，电子证据能在虚拟空间高速传输，如电子邮件，只需鼠标轻轻一点，数据信息便可以横跨大洲大洋，立刻传输到世界任何区域。这便于犯罪信息就地隐匿，也便于其迅速转移，表面上不留丝毫痕迹，特别是在实施国际犯罪、团伙犯罪等跨区域性犯罪行为时更起着关键性作用。这给侦查人员发现、收集、固定证据带来了巨大挑战。

　　3. 电子证据记录方式的特殊性与可恢复性
　　记录方式的特殊性是电子证据与书证乃至整个传统证据最本质的区别，也是电子证据最根本的特点.因为，传统证据种类的记录方式比较直观，如书证是依靠作用力将某些物质成份印留于载体，物证是依靠自身形态记录证据的属性、特征及状况。电子证据则不同，有些是利用电磁信号以数字编码的形式存储于电磁或类似介质之中； 有些是利用激光通过变化的磁场将信息以凹凸的“小眼”记录在磁盘上。

　　多数人认为被记录下的电子证据易修改、易删除，且不留痕迹。其实不然，磁盘上的文件是按簇存放，如果一个文件小于一个单位簇的容量，这个簇中剩余的空间就不会被继续存入新的文件，以免相互干扰。磁盘对单位簇中的文件建立索引，存放在 FAT（ 文件分配表） 中。如果删除文件（ 清空回收站） ,仅是删除文件在 FAT 中的索引，原文件仍在磁盘中。若要存入新文件，只有当新文件储满单位簇中剩余空间时才会覆盖旧文件。

　　也就是说，在新文件没有储满单位簇剩余空间之前，恢复旧文件是完全有可能的。

　　总之，犯罪数据通过特殊方式存储于载体，并且又需要专业的技术手段才能予以恢复，所以，侦查人员必须有专门技术人员协助侦查，而且需要配备有先进的专业取证设备和软件，才能发现隐秘证据和恢复已删数据。

　　4. 电子证据取证的困难性
　　电子证据是运用科技手段，通过电子计算机、互联网络等信息存储、传输设备终端收集、调取可以作为证据的数据信息。根据取证对象是在处理、存入、输出设备中存储、处理、输出的证据，还是数字化信息网络中传输的证据，可以分为静态电子证据①取证和动态电子证据②取证。

　　静态电子证据通常采取搜查、扣押等取证措施即可。但特殊情况下证据无法顺利获取： 当计算机内存中临时存放的数据信息处理完成时，系统程序默认将这些临时数据空间提供给其他程序使用，致使原有数据被覆盖； 在计算机关机或重启时这些临时数据被默认清除； 人为因素的介入，如故意或无意的删除，致使取证对象灭失。而恰好这些特殊情况在办案中最为常见，被覆盖或被消除的数据也往往是破案的关键证据.在信息化网络中，动态电子数据可通过有线通信或无线通信线路传输，其速度快，保存时间较短，侦查人员必须时刻准备取证。但是，为了不打草惊蛇，只能在不阻碍数据正常传输的前提下复制截获。可见，动态电子证据取证更为困难。

　　二、刑事侦查中电子证据取证程序中存在的主要问题
　　
　　“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”.根据我国刑事讼诉法和相关解释，公安机关和人民检察院等国家机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。当取证权侵犯私权利时、取证主体资格滥用时、取证程序违法时，取证程序也就出现了瑕疵。

　　（ 一） 人权保障的瑕疵
　　由于电子证据储存的隐蔽性及取证的困难性，使取证过程易于侵犯到相关合法权益。犯罪嫌疑人可能将电子数据载于所属的电子设备，也可能载于第三方网络服务提供商的计算机系统。

　　在对后者取证时，很难避免不对第三方单位或个人产生影响。例如，侦查人员搜查某购物网站的计算机信息系统，为了防止电子证据被删除、修改、损坏，就要查封、扣押有关证据及设备，这必然会影响到企业正常运营，同时也会侵犯到购物网站中商铺的商业信息及消费者的个人信息与消费记录。又如，为了有效收集犯罪嫌疑人网络聊天记录、实时短信、电子邮件等通信数据，往往要对嫌疑人生活圈内的所有相关人员实施数据监控，并对相关往来数据实施复制、拦截，这都会严重侵犯被监控人的合法权益。

　　假如我们为了侦查犯罪而放任证据收集手段，不仅犯罪嫌疑人的合法隐私得不到保护，广大公众的隐私权也可能遭受践踏。当然，如果过分强调公民私权的保护，把搜查的物品范围只限定于犯罪嫌疑人，大量犯罪证据会因搜查范围过小而错失。特别是当面对的犯罪嫌疑人不仅智商高、反侦查能力强，而且掌握高超计算机网络技术时，若不实施技术侦查手段，很难收集到有效的犯罪证据。因此，应在收集犯罪证据与保障人权之间寻求利益平衡，弥补人权保障的瑕疵。

　　（ 二） 取证主体在取证观念和技术上存在的问题
　　在实务中，从领导层到侦查人员都普遍存在“重侦查、轻技术”的思想观念，侦查人员与技术人员各自为战，侦技无法实现合力破案。例如，送检人员无法提供与检材相关的基本情况，或者鉴定要求过于笼统简单，与检验人员沟通过少，都造成了不必要的时间消耗，不仅遗误战机，还增加了侦查成本。侦查人员在取证过程中，有时既缺乏相关技术人员的指导，又缺少提取电子证据的方法和工具，不能在第一时间对电子证据取证，导致证据“污染”或灭失。有时也聘请了技术人员，但他们因缺乏勘查知识，导致证据收集不全面，甚至会破坏电子证据之外的证据，影响全案顺利侦破.侦查人员也存在“重传统证据、轻技术证据”的取证观念，或者一意孤行，乱操作、瞎指挥的现象。例如，在某缉毒行动中，侦查人员发现了一套运行中的计算机和储存有大量贩毒人员名单及交易记录的磁盘，但由于现场警员没有技术人员指导，不知道运送磁盘的车辆不能适用无线电设备，导致这些磁盘在送到警局后多数数据丢失，证据的灭失使侦查陷入僵局。

　　实践的教训给出警示，必须要尽快转变取证主体的陈旧观念，强化取证主体的证据意识，提高取证主体的专业技能，弥补取证主体的瑕疵，从而增强侦破案件的整体战斗力。

　　（ 三） 取证程序的瑕疵
　　2005 年公安部制定的《公安机关执法细则》第七章规定了“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则”,从一般规定到具体操作步骤都做了详细规定。特别是在 2010 年五机关联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》表明，实物证据的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则不能作为定案依据。2012 年新刑事讼诉法第 54 条规定： “收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释； 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”.上述规定从立法角度明确了通过非法程序获取的电子证据应当予以排除的规则。但是，仍有不少侦查人员甚至领导层规则意识淡薄，一味地追求快速破案。

　　例如，没有取得合法的审批手续就开始搜查取证，或者固定证据时不按操作规程进行，或者采取不恰当的技术处理和操作，不仅有可能改变了数据的原始状态或破坏了完整性，影响检材质量，而且可能直接被作为非法证据排除其证据能力，既错失侦破时机，又徒增大量司法成本。

　　三、刑事侦查电子证据取证程序的规范化
　　
　　程序法定是现代刑事诉讼的基本原则，是法治国家的必然要求，是国民主权原理的重要体现。

　　在现代法治社会中，确立证据采纳的合法性标准以及非法证据排除规则意义重大。即，证据欲在证明活动中具备可采性，取证主体、取证形式和取证程序必须符合法律规定.而且，考虑到证据取证过程中政府力量的异常强大和个人力量的相对弱小，容易导致个人权利遭受侵犯，因此，电子证据的取证程序必须受到合法限制。

　　（ 一） 电子证据取证主体规范化
　　无论是采取传统的取证措施，还是采取技术侦查或秘密侦查措施，取证主体必须法定： 勘验、检查、搜查、扣押等取证措施只有侦查人员有权实施，任何单位或个人不得行使该权力； 专门机关或侦查人员也不得将该权力授权予其他任何单位或个人行使； 在遇到技术难题，有必要指派或聘请有专门知识的人参与取证时，也应有侦查人员现场主持。

　　侦查人员应当转变“重侦查轻技术”的错误观念，增强规则意识以及培养侦技结合的思想观念； 定期组织参加电子证据取证技能培训课程，并熟练掌握提取电子证据的方法； 加快完善电子证据检验机构和电子证据取证专家库，增加专业取证设备的引进和先进软件的购置，努力贯彻实施“科技强侦”战略。

　　（ 二） 网络服务者保存信息的义务化
　　《互联网信息服务管理办法》第 14 条规定：“……互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名； 互联网接入服务器提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名，主叫电话号码等信息。互联网信息服务提供者和互联网接入服务器提供者的记录备份应当保存 60 日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供”.在《计算机信息网络国际联网安全管理办法》、《互联网上网服务管理营业场所管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等法规中也都有类似保存期间的规定。

　　可见，电子数据的所有者或管理者有定期保存数据的义务。虽然定期保存义务不能直接用于收集证据，但却是顺利取证的前提条件。笔者认为，应对数据保存期限作弹性处理，如： 对关系重大的行业领域、信用度较差以及有违法记录的公司企业或个人等类似主体的电子数据的保存期限要求应更加严格。特别是当监督主体缺失时，更要通过必要的程序设置防止保管者对电子数据的人为破坏。在电子数据遗失、损毁而无法提供电子证据时，应重置举证责任分配规则，由保管者承担无法提供数据证据的不利后果。

　　（ 三） 现场勘查程序的规范化
　　电子证据的现场勘查是指侦查人员依照《公安机关办理刑事案件程序规定》，运用计算机科学技术手段和调查访问的方法，对与犯罪有关的场所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隐藏罪证的人的身体进行检查、搜索，并对与犯罪相关的证据材料扣留封存的侦查活动.电子证据的高科技性、记录方式的特殊性等证据特征决定了电子证据取证的专业化和困难性，应指派或聘请专业技术人员实施勘验检查。

　　基于电子证据与载体的依赖性及可分离性，侦查人员应对任何有可能载有电子数据或电子信号的设备、物品仔细勘验检查。特别是对于那些数据信息看似已被删除，其实仍能够通过技术手段予以恢复的介质载体更要进行全面的检查分析。比如，基于电子证据的可恢复性，在打印机或传真机的内存缓存区域内的数据还没被新数据覆盖时，通过技术手段提取固定； 监控设备的显示器上通过电子束击打荧光屏，触发磷光体发光，也可能会提取到遗留的数据信息等等。

　　侦查人员应严格遵守法定的取证程序实施现场勘查。在“及时、高效、监督、合法”基本取证原则的指导下，正确识别电子证据载体和传输信号，及时收集证据，正确保存证据； 在收集、检查、固定电子数据时严格依照操作规程，防止因程序违法导致证据能力丧失或证明力瑕疵； 做好勘查记录，备好完整的法律手续，时刻准备同获取的电子证据一起提交相关部门，及时供法庭或事实裁判者裁断。

　　（ 四） 电子证据搜查、扣押程序的规范化
　　侦查人员对于电子证据的搜查可分为有证搜查与无证搜查。

　　1. 有证搜查警察在对嫌疑对象搜查时，必须持有已签发的搜查证； 如果是有证逮捕，则可以在逮捕后进入犯罪嫌疑人的处所进行搜查，不必另行申请搜查证。

　　2. 无证搜查美国联邦最高法院的判例肯定了个体对隐私的“合理期待”,即： 正常情况下，个体对存放于封闭容器中的事物都保有隐私的合理期待，如果把计算机比作一个封闭的容器，那么公民必然对计算机内的隐私保有合理期待，侦查人员在无证情况下搜查公民计算机中的数据也就侵犯了公民的隐私权。当然也有例外，当权利人有意向公众展示某事物，或在将计算机控制权转移给第三方时，以及在权利人同意或紧急情况下，该权利人都不能继续援引隐私合理期待的保护.侦查人员对于搜查获得的电子证据有权进行扣押。经查明确实与案件无关的，应当在 3 日内予以退还。

　　（ 五） 技术侦查程序的规范化
　　随着犯罪种类增多，高科技、高智商、跨区域的犯罪日益突出，传统取证手段已无法满足打击犯罪的需要。迫于尊重与保障人权的压力和应对诉讼对抗性的要求，将技术手段和秘密手段应用于刑事侦查领域不可避免。话侦、监视、网络监控等技术侦查手段的合法化，将对电子证据取证产生前所未有的积极作用。但是，技术侦查作为公权力相对于弱小的公民权本身已是异常强大，再以秘密方式侵入公民私域，对公民私权的侵犯则更为严重。因此，必须严格规范技术侦查的适用，维持惩罚犯罪与保障人权之间的利益平衡。

　　新刑事讼诉法开启了技术侦查手段合法化的先河，《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦查程序作了详细规定，但是存在的问题也很多。比如，无论是立法还是相关解释都没有明确技术侦查与秘密侦查应如何界定，“严格的审批程序”除了提高审批机关级别还应如何设计，如何实现公民权利救济等问题。因此，应当总结实践经验，尽快补充立法，完善整个技术侦查及配套实施规范。

　　三、结束语
　　
　　在电子信息网络迅猛发展及运用领域日益广阔的趋势下，计算机网络犯罪也日益增多。我国不仅应加速完善现有电子证据的相关法律法规，而且应将电子证据独立立法提上日程，尽快做到“有法可依”.要严格依照电子证据取证规则进行取证，遵循程序法定原则，做到“有法必依、执法必严”.对于任何有违法定程序取证的侦查行为都要科处法律责任，充分保障公民私权不受侵犯，做到“违法必究”.

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